Ailton Borges de Souza(1)

Roseniura Santos(2)

1. INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva analisar juridicamente a situação recorrente nos estabelecimentos de ensino superior no que tange a aplicação do intervalo de 11h entre o final de uma jornada e o início da outra no dia seguinte, conforme preceitua o artigo 66 da CLT.

Ailton Borges de Souza(1) Roseniura Santos(2)

1. INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva analisar juridicamente a situação recorrente nos estabelecimentos de ensino superior no que tange a aplicação do intervalo de 11h entre o final de uma jornada e o início da outra no dia seguinte, conforme preceitua o artigo 66 da CLT.

Normalmente nos estabelecimentos de ensino superior, ensino médio, cursos profissionalizantes etc, as aulas são ministradas nos períodos da manhã e da noite, ocorrendo, portanto, a possibilidade do professor lecionar nos turnos da manhã e da noite, não havendo assim o intervalo legalmente previsto no artigo 66 da CLT de 11h entre uma jornada e outra.
Solucionar adequadamente a questão prática apresentada é um grande desafio, pois além da matéria não ser de comum abordagem doutrinária, também não existem muitos julgados que possam referenciar com maior amplitude o nosso estudo.
A hipótese analisada basicamente refere-se a seguinte situação concreta: aulas no período noturno, via de regra, iniciam a jornada por volta das 18:30h e encerram às 22:00h e, no dia seguinte, o professor retorna a mesma instituição da noite anterior para iniciar nova jornada de trabalho. Geralmente o início da nova jornada ocorre por volta das 7:00h, estendendo-se até 10:30h, aproximadamente, não sendo possível a observância integralmente do intervalo interjornada de 11h consecutivas entre o final da jornada do dia anterior e a inicial do dia seguinte.
A não observância do intervalo interjornada, mais especificamente aquele existente entre uma jornada e outra de trabalho, é prática comum na maioria dos estabelecimentos de ensino de todo o país, atraindo, constantemente, formas de interpretações diversas pelos julgadores, sem que antes seja feita uma reflexão mais acurada sobre o assunto, bem como uma análise mais minuciosa em relação a sua aplicação ou não no caso do professor enquanto empregado nas Instituições Particulares de Ensino.
Nesse contexto, o presente estudo pretende enfrentar a questão de forma contundente, analisando todos os aspectos do preceito previsto no artigo 57 da CLT3, haja vista o mesmo ser claro ao excluir a categoria de professores da duração do trabalho, pois os professores estão incluídos no Capítulo I, do Título III, da CLT, gênero o qual inclui intervalo intra e interjornada.
O estudo analisará vários aspectos constitucionais e infraconstitucionais, costumes, convenções coletivas, entre outras fontes de direito que permitirá um estudo um pouco mais minucioso quanto à matéria, não pretendendo com isso esgotar o assunto, até porque é conhecido que o direito do trabalho é dinâmico e precisa estar alerta para o desenvolvimento da sociedade, atendendo, dentre outros, os anseios das pessoas físicas (trabalhadores), bem como das pessoas jurídicas (empregadores), além dos órgãos controladores da educação em nosso País.
2. A REALIDADE DAS INSTITUIÇÕES PARTICULARES DE ENSINO
É de notório conhecimento da sociedade que diante da inércia do Estado em prestar uma Educação com qualidade, grande parte da população tem buscado adquirir sua formação e/ou qualificação nos diversos estabelecimentos de ensino particulares, seja na educação básica e/ou superior.
Existe uma classe de alunos que gozam de melhores condições utilizando o seu tempo apenas para o estudo, podendo neste caso escolher entre estudar no período da manhã, no período da tarde ou da noite, já que se presume que teria horários livres.
De forma contrária, existem aqueles que não gozam de condições financeiras para escolher o horário em que irão estudar, ou seja, que lhe permita apenas se dedicar ao estudo. Neste caso, muitas vezes as pessoas nessas condições ingressam no mercado de trabalho como forma de custear ou contribuir com os seus pais para garantir a sua formação, caso já tenham a capacidade mínima para o trabalho, ou seja, 16 anos.
Vale dizer que ao ingressar no mercado de trabalho essas pessoas estarão adstritas aos horários estabelecidos pelas empresas, que de forma geral ocorrem nos períodos da manhã e da tarde (horário comercial), restringindo significativamente o seu tempo para o estudo, ou seja, somente lhe é dada à condição de estudar no período da noite, haja vista os demais turnos, manhã e tarde, estarem preenchidos com o trabalho.
É nesse sentido que as diversas instituições de ensino particulares são obrigadas a ofertar os seus cursos em períodos da manhã e da noite. Caso contrário não se conseguirá atender as necessidades da população de forma geral, além de afrontar de forma incisiva um direito fundamental, que é o direito à educação, direito este outorgado pelo próprio Estado e sob a sua batuta aos particulares, conforme preceitua o artigo 208, VI, da Constituição Federal que veremos adiante.
3. AS PECULIARIDADES DA CATEGORIA DOS PROFESSORES.
Também é relevante considerar as peculiaridades da atividade docente, tendo-as como premissas para análise do objeto deste estudo.
Há de se ter em conta as especificidades da atividade de ensino para aplicar as normas de duração de trabalho sem perder de vista a regulação constitucional e infraconstitucional sistematicamente considerada.
3.1 - O DIREITO À EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.
Objetivando melhor fundamentar o trabalho, é importante esclarecer ainda que a educação é tratada de forma minuciosa na Constituição Brasileira de 1988 em uma seção específica em seus arts. 205 a 214, além de várias outras disposições que podemos encontrar ao longo do texto. O objetivo é o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificação para o trabalho.4
A Constituição Brasileira também reconhece como direito fundamental social o direito à educação. Com efeito, depois de afirmar que a educação é direito de todos e dever do Estado (art. 205), a Carta Magna impõe que esse dever estatal seja efetivado mediante a garantia de ensino fundamental, obrigatório.5
A Constituição Federal nos artigos 205 e 209 assim dispõe:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Educação, portanto, é um direito fundamental de todos. A questão, sem sombra de dúvida é matéria de ordem pública, pois atinge uma massa significativa da população brasileira e que, se não atendida pelos estabelecimentos de ensino, certamente acarretará um caos no ensino do País ainda maior, pois não haverá condições das pessoas freqüentarem estabelecimento de ensino particular, ficando na dependência da educação pública, o que na maioria das vezes não tem atendido as necessidades quantitativas e qualitativas da população do nosso País.
O renomado doutrinador e magistrado federal Drº Dirley esclarece:
Mas o direito a educação não se restringe ao ensino fundamental. Alcança, outrossim, o ensino superior. Com efeito, não teria sentido a Constituição reconhecer, como direito fundamental de defesa, a liberdade de ação ou opção profissional (art. 5º, XIII6), se não garantisse o direito de acesso ao ensino universitário. Decerto - e ninguém duvida - que o direito à educação superior destina-se a garantir o pleno exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, de tal sorte que, em razão do reconhecimento explícito do direito fundamental à liberdade de profissão, impõe-se reconhecer o direito fundamental originário a prestações relativamente ao ensino superior.7
É por isso que os estabelecimentos de ensino particulares precisam continuar prestando os seus serviços conforme as demandas científicas da sociedade exigida. Ofertar cursos no período noturno e em diversas áreas do conhecimento não se trata de uma faculdade do estabelecimento de ensino, trata-se de uma função social por ela exercida e que está intrínseca quando o legislador constitucional renunciou qualquer flexibilização com relação à opção ou não do Estado oportunizar acesso à educação, à sociedade, seja ela no campo público ou sob a sua supervisão no campo privado.
3.2. REGIME DE TRABALHO DO PROFESSOR - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS.
Há preceitos constitucionais relativos ao direito educacional que interagem com o Direito do trabalho, não podendo ser olvidados.
Como já visto anteriormente, a Magna Carta ao determinar a obrigatoriedade de oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando, visando ampliar o acesso à educação em todos os seus níveis alcança também a iniciativa privada que, mediante autorização do Poder Público (art. 209, II), presta o serviço de ensino.
O art. 209 da CF vigente declara que o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas certas condições, mas lhe impõe o cumprimento das normas gerais da educação nacional. Destaque-se que é amplo o complexo jurídico das normas desde a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) até Portarias, Instruções Normativas da lavra do Ministério da Educação.
O grande desafio para as instituições privadas de ensino é harmonizar o cumprimento das normas de educação com as normas trabalhistas.
A solução não é simples, pois o princípio da norma mais favorável não incide, dada à heterogeneidade de regimes normativos. Não se trata, evidentemente, de conflito de normas homogêneas de cunho trabalhista de modo a eleger a mais benéfica para o trabalhador.
Assim, deve-se ter em conta que a Constituição ocupa o ápice na pirâmide normativa, que no caso da atividade de ensino, especificamente, contempla a igualdade de condições para o acesso e a permanência na escola prerrogativa imprescindível para que o ensino possa ser usufruído por todos, razão pela qual a própria Constituição já aponta alguns mecanismos para sua realização, dentre os quais o art. 208, especialmente, a constante no inciso VI (oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando).
Ora, o que se demonstra com estas considerações é que no que tange ao nosso objeto de estudo, a disposição constitucional da obrigatoriedade do ensino noturno é inafastável e reflete diretamente na concessão do intervalo interjornada, pois, dificulta consideravelmente, cumprir simultaneamente o comando constitucional aliado às regras definidoras de conteúdo curriculares, carga horário de ensino, bem como a norma celetista que determina o intervalo de 11 horas.
A questão que se pretende demonstrar neste tópico é que a categoria dos professores, na maior parte do dia, não está sujeita a uma jornada de trabalho extensiva capaz de retirar-lhe o tempo necessário para descanso, alimentação, integração familiar e social.
Diz o artigo 318 da CLT que o professor tem limitação em sala de aula de 4 (quatro) aulas consecutivas e 6 (seis) intercaladas por dia. Assim dispõe: “Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas”.
Importa esclarecer ainda que o supracitado artigo da CLT diz que a limitação da jornada será em aulas e não em horas, fato que leva alguns equívocos entre diversos doutrinadores. A questão merece destaque, pois a duração da hora-aula em muitos estabelecimentos e matéria de controvérsia ainda nos dias de hoje.
De qualquer sorte, vale destacar que a maioria dos estabelecimentos de ensino que possuem aulas no período da manhã e da noite, ainda mantém a duração da hora-aula em 50 (cinqüenta minutos).
O Conselho Nacional de Educação publicou a Resolução nº 3, de 2 Julho de 2007 que dispõe sobre procedimentos a serem observados quanto ao conceito de hora-aula, buscou estabelecer uma divisão conceitual da duração da hora-aula do professor em sala de aula e a duração da hora das atividades acadêmicas voltadas aos alunos, conforme baixo transcrito:
Art. 1º A hora-aula decorre de necessidades de organização acadêmica das Instituições de Educação Superior.
§ 1º Além do que determina o caput, a hora-aula está referenciada às questões de natureza trabalhista.
§ 2º A definição quantitativa em minutos do que consiste a hora-aula é uma atribuição das Instituições de Educação Superior, desde que feita sem prejuízo ao cumprimento das respectivas cargas horárias totais dos cursos.
Art. 2º Cabe às Instituições de Educação Superior, respeitado o mínimo dos duzentos dias letivos de trabalho acadêmico efetivo, a definição da duração da atividade acadêmica ou do trabalho discente efetivo que compreenderá:
(...)
Há de observar, portanto, que a supracitada Portaria do Conselho Nacional da Educação estabeleceu que a definição da duração da hora-aula seria da autonomia da instituição de ensino, abrindo espaço para ajustes entre as partes ou através de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Além da duração da hora aula do professor, as instituições de ensino enfrentavam outro dilema por parte da legislação educacional. É que as instituições de ensino superior deveriam possuir em seus quadros de professores significativo percentual de professores em regime de tempo integral e com titulação de mestres e doutores (um terço), conforme Lei de Diretrizes e Bases (art. 52, II e III), conforme transcrição abaixo:
Art. 52º. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
(...)
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação acadêmica de mestrado ou doutorado;
III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral.
No que diz respeito ao critério utilizado pelo MEC para definição do Regime de Trabalho dos professores, vale citar o § único do Art. 69 do Decreto 5.773/2006, abaixo transcrito:
Art. 69 O exercício de atividade docente na educação superior não se sujeita à inscrição do professor em órgão de regulamentação profissional.
Parágrafo único. O regime de trabalho docente em tempo integral compreende a prestação de quarenta horas semanais de trabalho na mesma instituição, nele reservado o tempo de pelo menos vinte horas semanais para estudos, pesquisa, trabalhos de extensão, planejamento e avaliação.
No entanto, a exigência acima foi alterada através da Portaria nº 1.081, de 29 de agosto 2008 a qual define novos critérios a serem observados pelas instituições de ensino, que, diga-se de passagem, tornou-se ainda mais difícil o cumprimento dos requisitos para obtenção de avaliação satisfatória dos cursos de graduação dos estabelecimentos de ensino.
A partir de agora as instituições de ensino que submeterem projetos de cursos, bem como avaliação dos já existentes, deverão adequar-se aos novos critérios de avaliação adotados pela comissão de avaliação do MEC, cuja exigência deixa de ser 1/3 de professores mestres e doutores com tempo integral e passa a exigir percentual entre 50 e 80% de mestres de doutores com tempo integral na instituição. É importante análise dos extratos das comissões de avaliação do INEP - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira.
3.3. DO CONFLITO DE LEGISLAÇÕES - A NÃO SISTEMATIZAÇÃO DOS INSTITUTOS INFRACONSTITUCIONAIS (LDB E CLT) COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
É possível demonstrar, no mínimo, que a legislação educacional e a legislação trabalhista estão caminhando na contramão do que estabelece a Constituição Federal. Se o professor tem que cumprir 40h para ser considerado tempo integral na instituição, obviamente ele deverá laborar em torno de 8h diárias, ainda que as atividades sejam divididas entre a graduação, pesquisa, extensão. O que não se pode esquecer é que lá ou cá ele está trabalhando para a instituição tempo integral.
Nesse aspecto, considerando que os estabelecimentos de ensino na sua maioria adequam o seu funcionamento aos turnos da manhã e da noite a fim de atender as necessidades da sociedade, bem como preceito constitucional (art. 208, VI), como viabilizar a determinação imposta pela legislação educacional se a legislação trabalhista impõe limitação de jornada que impossibilita o cumprimento da norma educacional?
Evidentemente as instituições estão entre a “cruz e a espada”, pois, se cumprirem a legislação educacional determinada pela LDB, o Decreto 5773/06 e os critérios definidos na avaliação instituídos pelas Portarias 1.081 e 1.264, indubitavelmente, ficarão expostas a passivos trabalhistas. Se cumprir a legislação trabalhista em detrimento das normas educacionais, certamente perderão autorização de funcionamento na avaliação do Ministério da Educação. Se cumprirem as normas educacionais abrirão lacunas para passivos trabalhistas.
Diante do exposto, resta apenas perguntar: o que deverão fazer as instituições de ensino?
É possível constatar, portanto, que as instituições privadas de ensino neste contexto situam-se numa verdadeira encruzilhada jurídica. Cabe aos operadores do direito uma análise mais apurada da atividade educacional.
Obtempera-se, portanto, que para que os estabelecimentos de ensino possam atender as necessidades da sociedade na oferta de cursos noturnos, bem como dar cumprimento às determinações do MEC quando exige percentual entre 50 e 80% dos seus professores com regime de tempo de trabalho integral e qualificação de mestrado e doutorado, é necessário ofertar aulas nos períodos da manhã e da noite, bem como tentar vincular mais atividades acadêmicas a um mesmo professor, buscando assim qualificá-lo como tempo integral. Ou seja, em torno de 40h semanais.
Desta forma, estamos diante de um choque de normas. Uma Constitucional e outras duas Infraconstitucionais. A norma Constitucional diz que educação é um direito fundamental, devendo ser oferecido cursos noturnos (art. 208 VI). A primeira infraconstitucional (art. 52 LDB, Decreto 2.207/97) diz que o estabelecimento de ensino tem que possuir professores com tempo integral e com qualificação de mestres e doutores. Já a outra Infraconstitucional (art. 66 da CLT) diz que deve existir um intervalo mínimo de 11h de descanso entre jornadas.
Nesse sentido, pergunta-se: Como compatibilizar esse conflito existente entre normas, considerando que o estabelecimento de ensino é obrigado a manter o seu funcionamento também no período da noite?
Como já foi dito, professor tempo integral é aquele que possui 40 horas na mesma instituição. Considerado que a semana letiva é de apenas 5 (cinco) dias (segunda sexta), o professor teria que trabalhar em média 8 horas por dia num mesmo estabelecimento de ensino. Como atender a exigência do intervalo de 11h se o funcionamento dos estabelecimentos de ensino ocorre na maioria das vezes no período da manhã e da noite?
Na contramão da exigência que o MEC faz, temos o dispositivo celetista que diz: “num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas”.
Ainda que as horas restantes para completar às 8h sejam cumpridas fora da sala de aula, ainda assim estará presente a imposição do intervalo interjornada, o que definitivamente se reveste de missão quase impossível para os estabelecimentos de ensino.
3.4. EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO EDUCACIONAL E SEUS REFLEXOS TRABALHISTAS: OS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - OS PARÂMETROS DE REGIME DE TRABALHO E A QUANTIDADE DE MESTRES E DOUTORES NOS CURSOS
É costume na categoria de professores do ensino fundamental ao superior que eles sejam remunerados pelas horas aulas que ministram em um estabelecimento de ensino.
Esta realidade histórica está fundamenta no preceito do artigo 320 da CLT, in verbis: “A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários”.
Neste sentido, presume-se que quanto maior for a quantidade de aulas que o professor lecionar em um estabelecimento de ensino maior será a sua remuneração no final de cada mês.
Além disso, é muito comum que o professor possua mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos, o que não se vislumbra qualquer ilicitude, salvo se possuir contrato de trabalho com uma delas (com cláusula de exclusividade.
Não se pode olvidar ainda que um professor que está adstrito a vários empregadores possui muito mais desgaste do que aquele vinculado apenas a um único empregador, pois trabalhar em mais de um estabelecimento acarreta desgaste para o profissional que se vê sujeito a cumprir diversas normas empresariais, ao deslocamento arriscado para cumprimento de horários das aulas em locais diferentes; o aumento da fadiga e do stress; o aumento de gastos com transportes, entre outros fatores que sem dúvida nenhuma contribuem diretamente para a insatisfação dos professores dos alunos, que reclamam por uma melhor qualidade de aula.
Desta forma, quando professor e estabelecimento de ensino pactuam uma quantidade maior de aulas e outras atividades num mesmo estabelecimento de ensino, sem dúvida alguma, tal condição deve ser vista de forma positiva para ambos, principalmente para o professor, pois não mais precisará buscar a sua fonte de sustento em vários empregadores, como já dito.
Evidentemente que para o estabelecimento de ensino também existirão vantagens, mais no sentido qualitativo do que quantitativo, pois financeiramente não haverá diferença, haja vista a quantidade de aulas serem a mesma, independentemente da quantidade de professores que venham a lecionar.
Ou seja, se o estabelecimento de ensino desejar desmembrar a carga horária de um professor que possua 30h aulas semanais para dois professores de 15 horas aulas, cada um passará a receber 15 horas aulas, não implicando para o empregador elevação em sua folha de pagamento. Diferentemente para o professor haverá nítida redução de carga horária e, conseqüentemente, diminuição dos seus rendimentos, o que certamente irá gerar uma grande insatisfação (para o professor).
Já para o estabelecimento de ensino a manutenção de professores com uma carga horária de trabalho maior é benéfica, primeiro porque fará com que o professor se sinta bem mais motivado em trabalhar naquele estabelecimento, o que favorecerá numa melhor qualidade da sua aula. E segundo porque, conforme determina o Ministério da Educação - MEC, o estabelecimento de ensino que mantiver professores com uma maior dedicação na instituição tende a ser mais bem avaliado, refletindo de forma direta nos resultados dos seus cursos e avaliação institucional.
O MEC utiliza, dentre os vários critérios para avaliar a qualidade dos cursos, dois especificamente. Além da qualidade dos cursos, a questão do corpo docente, que é definitiva, e o regime de trabalho. À medida que o MEC estabelece requisitos de titulação e regime de trabalho dos professores como pontos fundamentais, ele estimula fortemente as instituições não só a contratar pessoal mais qualificado como ter planos de carreira que estimulem a presença do profissional qualificado em regime de trabalho compatível, conforme o disposto na Lei de Diretrizes e Bases:
Art. 52º. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
(...)
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação acadêmica de mestrado ou doutorado;
III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral
Não obstante constar na legislação especial que o requisito é de 1/3 de professores com titulação acadêmica de mestrado e doutorado e um terço do corpo docente em regime de tempo integral, na realidade o MEC, sabe lá como, através de seus relatórios de avaliação, passou a exigir a partir do final de 2008 (Portarias 1.081 e 1264, de 29/08/08 e 17/11/08) que o percentual de professores com qualificação de mestrado e doutorado será entre 50 e 80%,bem como o percentual de professores que devem ter tempo integral, diferente do que prevê a LDB. Segue abaixo transcrição da Portaria 1.081 do MEC:
Ministério da Educação
PORTARIA Nº - 1.081, DE 29 DE AGOSTODE 2008.
Aprova, em extrato, o Instrumento de Avaliação de Cursos de Graduação do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES.
O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso de suas atribuições, tendo em vista a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, o Plano Nacional de Educação aprovado pela Lei nº 10.172, de 9 de janeiro de 2001, bem como a Lei 10.861, de 14 de abril de 2004, conforme consta do processo no 23036.002928/2008-82, resolve:
Art. 1º Aprovar, em extrato, o Instrumento de Avaliação para renovação de reconhecimento de Cursos de Graduação do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES, anexo a esta Portaria;
Art. 2º O Instrumento a que se refere o Art. 10 será utilizado na avaliação dos cursos de graduação, nas modalidades presencial ou a distância e será disponibilizado na íntegra, na página eletrônica do MEC, em: www.inep. gov.br/superior/condicõesdeensino/manuais.htm;
Art. 3º Fica revogada a Portaria nº 563, de 21 de fevereiro de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 22 de fevereiro de 2006, Seção 1, página 6;
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
FERNANDO HADDAD
Vale a pena transcrever parte do relatório de avaliação do MEC que analisará as instituições de ensino a partir do ano de 2008 no que diz respeito à titulação do docente:
Titulação do corpo docente
Conceito 1 - Quando menos de 50% dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu ou quando menos de 30% são doutores ou quando há no corpo docente professor apenas graduado;
Conceito 2 - Quando entre 50% (inclusive) e 60% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos 30% são doutores. (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado);
Conceito 3 - Quando entre 60% (inclusive) e 70% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu, e, destes, pelo menos 40% são doutores. Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado;
Conceito 4 - Quando entre 70% (inclusive) e 80% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos 50% são doutores (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado);
Conceito 5 - Quando, pelo menos, 80% dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos, 60% são doutores. (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado).
Abaixo, citamos trecho do relatório que dispõe sobre as novas exigências no que diz respeito ao regime de trabalho na instituição:
Regime de Trabalho docente
Conceito 1 - Quando menos de 50% dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral ou, do conjunto destes, menos de 50% de tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 2 - Quando entre 50% (inclusive) e 60% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 3 - Quando entre 60% (inclusive) e 70% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 4 - Quando entre 70% (inclusive) e 80% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 5 - Quando, pelo menos, 80% dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Fica evidenciado, portanto, que se a instituição de ensino não adotar mecanismos de aumentar a jornada de trabalho de professor no curso que será objeto de avaliação, o resultado será que a sua avaliação poderá ser muito baixa, alvo de não reconhecimento de sua instituição e de seus cursos.
Vale à pena chamar a atenção para o que dispõe o conceito 1, conceito que avalia o curso de forma não satisfatória, que estabelece que 50% dos docentes tenha tempo parcial e integral, desde que 50% tenha tempo integral, ou seja, para se atingir um conceito ruim o docente terá que ter uma carga horária de pelo menos 20h semanais, o que equivale a 4h aulas de segunda a sexta-feira.
Estes aspectos são fundamentais para a adequada solução do objeto principal deste estudo.
4. INTERVALO INTERJORNADA: DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS.
O intervalo interjornada é aquele que ocorre entre o fim de uma jornada diária de trabalho e o início de outra imediata no dia seguinte. Após o labor do empregado, a lei lhe assegura um intervalo mínimo de descanso entre uma jornada e outra de trabalho.
Assim dispõe o artigo 66 da CLT: “Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”
O jurista e ministro do TST, professor Maurício Delgado (2002), assim conceitua o intervalo interjonada:
Além dos intervalos intrajornadas, prevê a ordem jurídica os intervalos entre as jornadas (dia e outro de labor). Definen-se tais intervalos como lapsos temporais regulares, distanciadores de uma duração diária de labor e outra imediatamente precedente e imediatamente posterior, caracterizados pela sustação da prestação de serviços e pela disponibilidade do obreiro perante o empregador”.8
O enunciado já nos indica os fundamentos do instituto, conforme se analisa nos item seguinte.
Importante frisar, inicialmente, que uma interpretação literal da lei talvez não é a mais adequada para se resolver a questão de forma justa. Neste tipo de situação será imprescindível a adoção da técnica da interpretação histórica, sistemática e teleológica. Para que se possa alcançar a mens legis muitas vezes o intérprete tem que recorrer ao momento, aos elementos e às condições históricas da época (occasio legis) em que foi confeccionada a lei.9
Além disso, recomenda-se que se interprete uma questão de acordo com a sua finalidade. Se atingido o fim almejado pela norma, considera-se que ela está cumprida, mesmo que de forma diversa daquela descrita pela regra. Assim, mantém-se o equilíbrio entre as partes interessadas.10
Neste contexto, os fundamentos do instituto ora examinado.

4.1. DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS:
A doutrina tem sistematizado os fundamentos das normas de duração de trabalho apontando razões de ordem biológica, econômica e social.
Historicamente, a idéia de limitar o tempo de disponibilização do trabalho está originariamente imbricada com os fatores biológicos. Assim, a determinação de concessão de intervalos teleologicamente está destinada à recuperação das forças biopsíquicas dos trabalhadores que, sem esta proteção, alcançam a exaustão com sérias conseqüências. As normas de controle de jornada sob este prisma inserem-se no arcabouço jurídico de proteção à saúde e à segurança do trabalho, pois visam, precipuamente, prevenir doenças e também acidentes de trabalho decorrentes de jornadas exaustivas.
O fundamento econômico consiste essencialmente na percepção de que a exaustão do trabalhador ao longo do tempo traz também prejuízos ao processo de produção pelo aumento do índice de absenteísmo e pela conseqüente queda da produtividade. Também sob a ótica econômica, a jornada excessiva é comprovadamente fator agravante de riscos de acidentes de trabalho que possuem grande reflexo financeiro para as empresas.
Sob o prisma sociológico, o maior tempo disponível propicia, como bem ensina o jurista Sérgio Pinto Martins, a maior convivência com a família e amigos, bem como a dedicação ao lazer, à religião, aos estudos e progresso espiritual e intelectual11.
Além destes clássicos fatores, deve-se acrescentar o fundamento jurídico, uma vez que as normas limitadoras da jornada de trabalho derivam da necessidade0de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado inerente à própria condição de ser humano assegurado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, que garante o direito a duração razoável da jornada, bem como o direito ao lazer como meios de assegurar o desenvolvimento integral do homem.
É neste contexto amplo que deve balizar a solução a hipóteses singulares que não se coadunam com as regras gerais de nosso ordenamento jurídico.
4.2. SITUAÇÕES CONCRETAS À LUZ DOS FUNDAMENTOS BIOLÓGICO, SOCIAL E ECONÔMICO DO INTERVALO INTERJORNADA
Façamos neste momento uma leitura mais minuciosa de situações concretas. O primeiro passo é analisar quantas horas o professor estaria sujeito durante uma jornada diária, considerando a hora de 50 minutos, e se esta jornada efetivamente cumprida seria fator de impedimento do seu descanso para recuperar as energias despendidas no dia anterior, bem como a sua integração familiar e social, fatores essenciais que objetivaram a norma.
A situação ocorre com muito mais frequência nos estabelecimentos de ensino superior, pois as aulas normalmente são ministradas nos períodos da manhã e da noite, ocorrendo, portanto, a possibilidade do professor lecionar nesses períodos, não obedecendo ao intervalo de 11h entre o final de uma jornada e o início da outra.
As aulas, como ditas anteriormente, geralmente têm duração de 50 minutos, iniciando a jornada em média às 18h30min e terminando às 22h, ou seja, em torno de 03h20min, considerando que existe um intervalo entre 10 e 15 minutos no horário das aulas acima. No dia seguinte o professor geralmente inicia a jornada (aulas) por volta das 7h podendo ir até 10h30m.
Além disso, vale destacar que é muito comum o professor lecionar apenas na segunda parte do turno, ou seja, iniciar as aulas apenas quando começa o segundo horário, por volta das 20h30min indo até 22h, ou seja, ministra apenas 01h30min de aula naquele dia.
Como forma de facilitar a compreensão, utiliza-se uma prática que é uma das mais usadas nas instituições de ensino, considerando a hipótese de haver labor do professor nos turnos da manhã e da noite:
Exemplo aulas da manhã: 1ª aula: das 7 às 7:50; 2ª aula: 7:51 às 8:40h; intervalo: das 8:40 às 8:55h (15 minutos); 3ª aula: das 8:55 às 9:45h; 4ª aula: das 9:46 às 10:35h, ou seja, no período da manhã teríamos: 0:50m + 0:50m + 0:50m + 0:50m = 200 minutos: 60 = 3h e 20 minutos.
Exemplo aulas da noite: 1ª aula: 18:30 às 19:20h; 2ª aula: das 19:20 às 20:10h; intervalo: das 20:10 às 20:20h; 3ª aula: 20:20 às 21:10; 4ª aula: das 21:10 às 22h, ou seja, no período da noite teríamos: 0:50m + 0:50m + 0:50m + 0:50m = 200 minutos: 60 = 3h e 20 minutos.
Fica evidenciado, portanto, que se o professor tivesse que laborar diariamente nos horários da manhã e da noite, o que certamente não ocorre com a maior parte dos docentes, a sua carga horária máxima diária seria de 6h e 40 minutos, jornada de trabalho, a nosso ver, bem razoável, inferior, inclusive, a maior parte dos trabalhadores que trabalham em jornada integral de oito (8) 8 horas por dia.
O exemplo acima exposto foi utilizado apenas para demonstrar qual seria o limite máximo de desgaste ao professor num dia, considerando trabalho todos os dias nos períodos da manhã e da noite.
Convém ressaltar que a realidade das instituições de ensino é que o professor trabalhe apenas em alguns dias da semana e nem sempre preenche os horários da manhã e da noite. Muitas vezes o professor leciona no período da manhã e da noite, só que inicia apenas no segundo horário da noite, ou seja, das 20:20 às 22h = 1h:40m. Nesta situação o docente apenas estaria ministrando aulas 5h diárias, ainda assim de forma intercalada.
Vale à pena citar outro exemplo que justifica a necessidade de uma análise mais minuciosa da aplicação da regra do artigo 66 da CLT aos professores de forma indistinta. Imaginemos que um professor apenas lecione dois dias durante uma semana para uma instituição de ensino. Ex: o professor que leciona na segunda-feira no horário da noite, das 18:30h às 22:00h e na terça-feira no horário da manhã, das 7 às 10:30. Neste caso a finalidade da norma teria sido descumprida? O professor deveria receber 2h extras, mesmo não havendo trabalho nos demais dias da semana? Isto não é razoável.
Os exemplos acima não se revestem da regra, pois os professores, por serem classificados como horista/aulistas, podem trabalhar conforme o calendário acadêmico de uma ou mais instituição de ensino.
É comum um professor lecionar em mais de uma instituição de ensino. Nessa hipótese, ainda que o professor não observe a duração da jornada de trabalho e de intervalo, nenhuma irregularidade haverá, pois se trata de empregadores distintos.
Tais situações induzem a conclusão de a interpretação que se revela mais razoável é aquela que tem como parâmetro o objetivo do intervalo de 11h entre jornadas, pois garante o descanso de um trabalhador que labora em carga horária de 8h diárias e não para qualquer situação, como no caso do professor, dadas as suas peculiaridades profissionais e normativas regentes do sistema de educação.
Importa ainda destacar que o exercício da profissão do magistério evoluiu muito no que diz respeito às condições de trabalho. No passado o professor utilizava giz e quadro negro para ministrar as suas aulas. Os lançamentos de notas e preenchimento de cadernetas se davam de forma manual. Atualmente o professor utiliza-se das vantagens da tecnologia e na maioria das vezes as suas aulas são apresentadas através de data-show, sistema de som, quadro eletrônico, projetores digitais, iluminação e climatização controladas; completa infraestrutura de estudos (biblioteca, salas de estudos e entre outros).
Além dos recursos tecnológicos, passou a contar também o professor com as novas modalidades de ensino a distância. A Portaria 2.253 de 18/10/2001 autorizou que as Instituições do Sistema Federal de Ensino incluíssem na organização pedagógica e curricular de seus cursos superiores reconhecidos, a oferta de disciplinas que, em seu todo ou parte, utilizem método não presenciais, na qual a porcentagem permitida não pode exceder 20% do total da carga horária do curso em questão.
Ou seja, num curso de graduação com carga horária de 3.000 horas/atividades, 600 horas/atividades podem ser trabalhadas pelo professor e aluno na modalidade a distância, recurso que exige menos desgastes do professor, pois o aluno estará usando da auto-aprendizagem. Abaixo se transcreve trecho da Portaria:
Portaria 2.253/01 de 18 de outubro de 2001 do Ministério da Educação
O Ministro de Estado da Educação, no uso de suas atribuições, considerando o disposto no art. 81 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e no art. 1º do Decreto nº 2.494, de 10 de fevereiro de 1998, resolve:
Art. 1º As instituições de ensino superior do sistema federal de ensino poderão introduzir, na organização pedagógica e curricular de seus cursos superiores reconhecidas, a oferta de disciplinas que, em seu todo ou em parte, utilizem método não presencial, com base no art. 81 da Lei nº 9.394, de 1996, e no disposto nesta Portaria;
§ 1º As disciplinas a que se refere o caput, integrantes do currículo de cada curso superior reconhecido, não poderão exceder a vinte por cento do tempo previsto para integralização do respectivo currículo (grifos nossos).
É inquestionável que as vantagens atuais do modo como o professor desempenha o seu trabalho são muito menos desgastantes do modo como se fazia há 50 anos atrás, justificando, portanto, que a análise do tema seja feita adotando método de interpretação histórica, considerando a evolução do sistema educacional bem como as necessidades da sociedade.
5. A NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA: EFEITOS
A doutrina na sua grande maioria quando se analisa a questão da não observância ao intervalo interjornada, busca interpretar a questão apenas restrita a redação do seu artigo e não aos elementos que objetivaram a norma, ou seja, o objetivo que o legislador buscou quando se inspirou na criação da norma que garante o intervalo interjornada (artigo 66 da CLT).
Até a chegada da lei 8.923/94 em nosso ordenamento jurídico as decisões quanto ao desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT eram no sentido de que tal irregularidade gerava apenas infração administrativa, não havendo espaço para interpretação de que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.
A lei 8.923/94 acrescentou o § 4º ao artigo 71 que disciplina intervalo para repouso e alimentação, conforme transcrição abaixo:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º - O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifos nossos).
Da simples análise do artigo 71 e seus parágrafos, é possível concluir que o legislador quando teve a intenção de incluir a penalidade supracitada tinha como alvo de proteção apenas aquele intervalo de descanso para a alimentação e não qualquer tipo de intervalo.
Na leitura do caput do artigo 71 e os seus parágrafos, fica evidente que o seu teor alcance, exclusivamente, aqueles intervalos de repouso e refeição dentro da jornada, não permitindo uma interpretação extensiva desse dispositivo. Quando o caput do artigo 71 da CLT disse “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”, com a devida vênia, não quis o legislador se estender ao intervalo interjornada.
Como se vê, em nenhum momento desejou o legislador criar penalidade para o desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Pois se assim desejasse teria dito expressamente.
O argumento principal daqueles que defendem tal posicionamento é o de que é necessária a aplicação analógica do § 4º do artigo 71, o que, com devida vênia, não merece respaldo, pois carece de fundamento legal.
5.1 - O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO INTERVALO INTERJORNADA AO CASO DO PROFESSOR
A questão sobre o intervalo interjornada para os professores não é assunto muito debatido nos Tribunais, ora porque os professores estão cada vez mais conscientes de que a situação lhes é favorável no que diz respeito à remuneração e condições de trabalho, ou também porque muitas vezes a questão já foi regulamentada através de Convenção ou Acordo Coletivo entre Sindicatos, assunto o qual iremos nos debruçar mais adiante.
Mesmo que raros os casos, ainda assim é possível se deparar com posicionamentos antagônicos quando o assunto é pauta nos Tribunais do Trabalho, o que é salutar, incentivo para que os operadores do direito aprofundem o estudo. Abaixo serão apresentadas posições que entendem que a regra do intervalo interjornada não deve ser aplicada aos professores indistintamente e outra que entende que a norma geral é imperativa, não havendo espaço para entendimento outro que não o reconhecimento como horas extras.
5.1.1 - TEORIA AFIRMATIVISTA
Na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), elaborada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino - CONTEE existe um artigo sobre o intervalo interjornda12, que em resumo, assim dispõe quando analisou a questão do intervalo interjornada:
(...)
“Art. 66. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas de descanso.”
Como dito no início deste artigo, principalmente na educação superior, em razão das especificidades do setor, com aulas normalmente pela manhã e à noite, é muito comum a não observância deste dispositivo consolidado.
Professores que ministram suas aulas à noite - até por volta das 22:30, já, no dia seguinte, estão novamente no estabelecimento empregador, para exercerem suas atividades docentes, que começam entre 7h/7h30, em evidente descumprimento normativo.
Quando confrontados com o problema, os estabelecimentos de ensino, ao reverso de adequarem suas condições de trabalho, em muitos casos, buscam no sindicato profissional a celebração de acordo para legitimar o procedimento. Enfrentando resistência sindical em firmar ajuste, não se inibem em “jogar” a responsabilidade, por eventuais reduções de jornada ou dispensas nos ombros do sindicato, que passa a ser o vilão da história.
Necessitando de emprego e de sua remuneração, assentados ainda em raciocínio e necessidades imediatas, vários professores abraçam o argumento empresário e passam a pressionar a entidade sindical para formalização de pacto no sentido de legalizar a conduta empregadora (grifos nossos).
E pior! A pouca consolidação e formação política de alguns diretores sindicais ainda que bem intencionados, leva a que eles mesmos sejam signatários e porta-vozes daqueles professores que vêem no sindicato a solução do problema, através de ajuste coletivo, ou que sua recusa é excesso de formalismo ou exacerbado apego legalista da assessoria jurídica do sindicato.
A direção tem de estar um passo à frente de sua base de representação, não raramente, adotando medidas e posições que podem encontrar resistência ou criar desagrado em seus representados. Não se pode exigir que um empregado, premido pelas necessidades imediatas de sobrevivência e daqueles que lhe são dependentes, resista a trabalhar em horas extras, recuse reduções em seu intervalo para refeições ou, como no tema em debate, deixe de gozar de intervalo interjornada inferior ao mínimo legal. (...) grifos nossos.
É importante destacar da posição acima que, mesmo reconhecendo que a condição de trabalhar manhã e noite pelos professores é mais benéfica aos professores, ainda assim, arraigada aos engessamentos e posição conservadora, insiste o autor em manter posição de que a celebração de acordos e convenções coletivas relativizando o trabalho do professor nesse período é ato ilegal.
Vale citar ainda o Professor Marques (2008) e Procurador Regional do Trabalho da 7ª Região quando assim escreveu sobre o assunto:
Não se pode esquecer, também, o repouso interjornada, de 11 horas consecutivas. Isto é, entre o término da jornada de um dia e a retomada inicial do trabalho no dia seguinte, na mesma Instituição de Educação, devem distar, pelo menos, 11 horas consecutivas, tempo razoável para a recomposição das forças físicas e mentais do ser humano. O trabalho prestado antes de escoado o prazo de 11 horas deve ser pago com o acréscimo do adicional de horas extras (mínimo de 50%) (...).
(...)
Destarte, se o professor lecionou até às 22 horas de um dia, o início de sua jornada será às 9 horas do dia seguinte. As aulas, matinais iniciadas antes deste horário devem ser remuneradas como extraordinárias. Considerando as peculiaridades do ensino, entendo que pode haver negociação coletiva, mediante alguma compensação, sobretudo em termos de descanso do professor, e segundo orientem a razoabilidade e a ponderação de interesses.13
5.1.2 - TEORIA NEGATIVISTA
Muito embora a doutrina que ora classificamos como teoria afirmativista tenha se inclinado no sentido de reconhecer que o intervalo interjornada inferior a 11h mesmo no caso dos professores, deve ser remunerado como horas extras, vale registrar que doutrinadores e juristas de renome mantêm o posicionamento de que o desrespeito pelo empregador ao intervalo interjornada de forma geral deve ser penalizado apenas como infração administrativa e não como horas extraordinárias.
Na lição do Professor Monteiro (2007), a questão se reveste de uma ficção jurisprudencial, eis que não se trata de horas extras, mas de horas trabalhadas durante o período correspondente do descanso, sem, contudo, ultrapassar as horas normais, motivo pelo qual entende que a não observância do intervalo interjornada configura tão-somente infração administrativa.14
Vale dizer ainda que até que a lei 8.923/94 fosse inserida em nosso ordenamento jurídico, as decisões de forma unânime eram no sentido de que o desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT implicava apenas irregularidade administrativa, não havendo espaço para interpretação que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.
A justificativa de que a lei 8.923/94 inseriu penalidade para fundamentar as decisões que reconhecem como horas extras o tempo de intervalo interjornada inferior às 11h, data máxima vênia, não é a mais acertada, pois carece de respaldo legal, haja vista a lei 8.923/94 ter inserido penalidade apenas no caso de desrespeito ao intervalo intrajornada e não no caso de intervalo interjornada, como já dito alhures.
Assevera-se, portanto, que em nenhum momento desejou o legislador impor a obrigatoriedade do pagamento de horas extras na hipótese de desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Como o Professor Delgado (2002) nos ensina o intervalo interjornada, tanto o comum, de 11 horas, como os especiais, não é remunerado, de maneira geral.15
Sendo assim, até que haja o surgimento de lei específica que discipline a regra da não observância do intervalo interjornada, especificamente quanto à obrigatoriedade do pagamento como horas extras, a aplicação do fundamento da lei 8.923/94 neste caso é tida como ilegal, pois fere flagrantemente o principio da legalidade. Ou seja, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diz “em virtude de lei”. Logo, o judiciário não deve aplicar sanção ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasado em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.
O Professor Martins (2008), assim nos ensina16:
A jurisprudência tem entendido que a não-observância do artigo 66 da CLT importa em pagamento de horas extras e não em mera infração administrativa. Haverá o pagamento de horas extras com o respectivo adicional e não apenas deste, seguindo-se orientação do Enunciado nº 110 do TST, apesar de esse verbete falar em regime de revezamento. O adicional de horas extras será de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, da CF).
Na verdade, se o empregado não trabalha em horas extras, a não-observância do intervalo de 11 horas implica apenas infração administrativa, pois não está sendo prestado trabalho extraordinário.
Diz ainda o renomado autor e magistrado em sua obra Comentários à CLT (2007):17 “se o empregado já prestou horas extras no período de 11 horas, elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente, sob pena de bis in idem”.
O mesmo autor continua a dizer que a Súmula 110 do TST esclarece que, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24h, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Entretanto, o verbete trata apenas do regime de revezamento.
Nesse contexto, fica demonstrado que o tema ainda suscita divergência entre os mais renomados doutrinadores, pois igualmente as suas obras, certamente aqueles que exercem alguma função na magistratura do trabalho, continuam a decidir de forma restritiva.
6. A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS - JURISPRUDÊNCIA
A posição dos Tribunais acerca do intervalo interjornada do professor ainda é muito incipiente, não sendo objetivo de muitos questionamentos judiciais, ora por desconhecimento da lei, ora porque os professores sabem que a norma lhes é bem mais vantajosa, e até mesmo porque muitos sindicatos já prevêem a situação nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.
Existe decisão para os dois lados, evidente que aquelas que entendem ser devido o adicional de horas se sobressaem ante a interpretação genérica da norma. Mesmo assim, convém enumerar algumas decisões específicas no caso de professor, pois é a peculiaridade da atividade que interessa para o nosso trabalho.
a) POSIÇÃO FAVORÁVEL AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA
Como já dito alhures, os julgados em relação ao intervalo interjornada do professor ainda são tímidos, não havendo possibilidade de seleção de inúmeros casos a fim de melhorar entender o fundamento das decisões. Vale dizer que nesse tópico serão citadas algumas decisões que entenderam que a regra do artigo 66 da CLT aplica-se aos professores incondicionalmente. Citamos:
EMENTA: PROFESSOR. INTERVALO INTERJORNADA - Ao professor também se aplicam às disposições da CLT referentes aos períodos de descanso, previstas em sua seção III. O artigo 66 do referido diploma legal determina que, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. Em caso de violação da referida norma, não se configura apenas infração administrativa, merecendo ser remuneradas como extras as horas trabalhadas em desrespeito ao referido intervalo interjornada. TRT 3ª Região, processo 01335-2007-018-03-00-1 RO, pub. 09/07/2008, Relator Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.
EMENTA: PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA OJ 244 DA SBDI-I/TST E DESCUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NAS NORMAS COLETIVAS.
Inaplicável a OJ 244 da SBDI-I/TST, quando não há comprovação da redução do número de alunos a justificar a redução da carga horária. A par disso, quando a norma coletiva prever requisitos para a validade da redução unilateralmente imposta, o seu descumprimento torna sem efeito a alteração procedida, sendo devidas as diferenças salariais daí decorrentes.
(...)
INTERVALO INTERJORNADA
(...) Estabelece o artigo 66 da CLT que: “Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. Tal previsão legal, de natureza imperativa, cogente, exige seu efetivo e cabal cumprimento, pelo empregador, dada à relevância que guarda em relação à proteção à saúde e segurança do trabalhador. Tutela, em última análise, a vida e a saúde do empregado.
Neste contexto, a não-observância do intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT gera direito a horas extras independentemente do pagamento de nova jornada de trabalho, a qual tenha se iniciado dentro do mesmo intervalo, em face da absorção do tempo trabalhado nessa pausa de observância cogente. Em decorrência, há de se aplicar à hipótese, por analogia, o entendimento já consolidado no Colendo TST, em matéria pacificada por meio da Súmula nº 110, segundo a qual: “No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.
A aplicação da intelecção da súmula acima referida, bem como a aplicação analógica da disposição contida no §4º do art. 71 da CLT, relativo ao intervalo intrajornada, é plenamente cabível e, no caso, atende perfeitamente ao art. 8º da CLT, uma vez que a disposição contida no art. 75 da CLT não regula exaustivamente a questão atinente ao descumprimento do intervalo interjornada, mas apenas impõe a incidência de multa administrativa, genericamente, em caso de descumprimento dos dispositivos do Capítulo II da CLT, que regula a “Duração do Trabalho” no âmbito das normas trabalhistas.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do C. TST, que, a seguir, transcreve-se ipsis literis:
“INTERVALO INTERJORNADAS - INOBSERVÂNCIA - HORAS EXTRAS - PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA - ART. 66 DA CLT - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º, do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.
Ao contrário do que alega a reclamada, houve desrespeito ao intervalo interjornada, sem o devido pagamento, como foi apurado, por amostragem, pela r. sentença (dias 05, 19, 20 e 26 do mês de abril de 2006, f. 1366), o que não foi elidido pela recorrente. 3ª Região, processo 00729-2008-104-03-00-9 RO Juiz Relator: Des. Emerson Jose Alves Lage
b) POSIÇÃO CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO
Já o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, Acórdão 01206-2006-004-20-00-7, Desembargador Carlos de Menezes Faro Filho, quando analisou a matéria decidiu que a condição de professor deve ser analisada de forma específica levando em consideração as peculiaridades da profissão. A decisão analisou a situação em que o professor, laborando nos turnos da manhã e da noite, em alguns dias da semana, seria hipótese para impossibilitar que ele pudesse ter o descanso prejudicado. Segue abaixo trecho da decisão:
DO INTERVALO INTERJORNADA
(...) Razão lhe assiste a Reclamada.
Conforme dicção do art. 66 da CLT, “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.
Como bem ressaltado pela recorrente, aplicar o art. 66 da CLT a todos os casos, sem qualquer exceção, possivelmente provocará injustiças para o empregador, pois muitas vezes a profissão exercida está sujeita a jornada de trabalho reduzida.
É a hipótese dos autos. Vejamos.
Sabe-se que a jornada de trabalho do professor está limitada ao máximo de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, na forma preconizada pelo art. 318 da CLT.
In casu, não há notícia da extrapolação desta jornada, mas, segundo a obreira, desrespeito ao intervalo interjornada, pois, em determinados períodos lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ou seja, sem o necessário intervalo de 11horas.
A previsão contida no artigo 66 da CLT tem por finalidade proporcionar um período de descanso razoável ao empregado, assegurando-lhe a possibilidade de recuperar-se física e emocionalmente dos desgastes provocados pelo trabalho, ou seja, tal norma tem respaldo no fato de que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica, em prejuízo ao trabalhador.
Não há dúvida de que o professor pertence à categoria diferenciada, por força de estatuto profissional especial e em conseqüência de condições de vida singulares. Deste modo, entendo que as normas de proteção ao trabalho desenvolvido devem ser sopesadas de acordo com as peculiaridades existentes em cada profissão e, se possível, em cada situação particular.
Com isso não estamos defendendo a redução do intervalo interjornada dos professores ou de qualquer outra categoria, mas, tão-somente, analisando a situação da obreira com sua particularidade, qual seja, ensinado em turmas diurnas e noturnas, em alguns dias da semana, lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ocasionando, em dois dias da semana, por alguns semestres, a supressão de 1 hora do seu intervalo interjornada.
Não se pode afirmar que a jornada de 4 horas diárias desenvolvida pela reclamante, ainda que de grande relevância e desprendimento, seja passível de um desgaste físico e emocional capazes de prejudicar sua saúde e bem estar.
Entendo que a proteção legal está mais direcionada àqueles que possuem jornada de trabalho contínua e com carga horária de tempo integral, ou seja, 8h diárias de trabalho.
Sob o aspecto empresarial, manter diferentes professores, para diferentes turmas, de modo que aqueles que lecionam pela noite jamais pudessem lecionar no dia seguinte pela manhã, poderia tornar inviável a manutenção de turmas e cursos, em prejuízo a todo corpo discente, especialmente quando a instituição de ensino se preocupa em dar uma qualidade de ensino uniforme para seus alunos.
Embora não seja a hipótese dos professores, diversas categorias específicas têm intervalos interjornadas especiais fixados pela lei, como é o caso dos trabalhadores no setor petrolífero, ferroviários, jornalistas, aeronautas, dentre outros.
Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho decidiu manter duas cláusulas da convenção coletiva do trabalho referentes à escalação e à redução do intervalo interjornada dos conferentes do porto de Paranaguá (PR), que tiveram pedido de anulação feito pelo Ministério Público do Trabalho. (Fonte: notícia publicada na página do TST na internet em 22/11/2005).
Deste modo, merece reforma a sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornada. RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS DE MENEZES FARO FILHO, REVISOR: JUIZ CONVOCADO ARIEL SALETE DE MORAES JUNIOR, RECURSO ORDINÁRIO N.° 01206-2006-004-20-00-7, publicação 10/08/2007.
Vale a pena também citar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, que decidiu pela inaplicabilidade do artigo 71 da CLT ao professor, pois existe norma específica na CLT. in verbis:
TRT-PR-22-07-2008 PROFESSOR. INTERVALO. DO ART. 71 DA CLT. A jornada de trabalho do professor está regulada no art. 318 da CLT, que estabelece que o número de aulas não pode ultrapassar o limite fixado de quatro consecutivas ou seis intercaladas. Inaplicável o art. 71 da CLT, portanto, porque a mencionada disposição é incompatível com a norma inscrita no art. 318 da CLT. TRT-PR-15582-2005-010-09-00-0-ACO-26403-2008 - 5A. TURMA; Relator: DIRCEU BUYZ PINTO JÚNIOR; Publicado no DJPR em 22-07-2008.
Obtempera-se, portanto, que o assunto ainda não foi alvo de provocação dos Tribunais Superiores para que o debate pudesse render mais argumentação acerca das peculiaridades dos professores, porém é perceptível que as posições favoráveis levam apenas em consideração as situações gerais de todo trabalhador com jornada de 8h diárias e não se debruça para analisar as especificidades dos professores.
6.1. A SÚMULA 110 DO TST (REGIME DE REVEZAMENTO) E A SUA INCOMPATIBILIDADE COM A ATIVIDADE NÃO ADSTRITA AO TURNO DE REVEZAMENTO - SITUAÇÕES DISTINTAS.
A Súmula 110 do TST passou a ser usada indistintamente a todas as situações em que fosse constatada a não observância ao intervalo interjornada, como se todos os trabalhadores estivessem laborando nas mesmas condições de desgastes e variação de jornadas, revezando turnos noturnos para diurnos, diurno para noturno etc, em profundo e injusto descompasso com os fundamentos biológico, econômico, social e jurídico das normas de duração.
A Súmula 110 do TST assim dispõe:
JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. (grifos nossos)
A aplicação indistinta sem considerar as peculiaridades de cada atividade profissional como as de professor, deve ser revista. Usar a jurisprudência do TST para fundamentar a aplicação do intervalo interjornada de 11 horas com obrigatoriedade de pagamento de horas extras ao professor é fechar os olhos a uma realidade notoriamente distinta.
Ademais, “o empregado que a cada semana labora em turno diferente acaba por desregular o relógio biológico com sérios transtornos para a sua higidez. O trabalho assim realizado é penoso e submete o obreiro a uma pressão para a qual, pelo menos no início, não está preparado. E certamente tão cedo não conseguirá trocar a noite pelo dia, o dia pela noite e a tarde pela manhã ou pela noite.” 18
Destarte, “sabe-se que esse trabalho é muito desgastante para o empregado, pois o ritmo circadiano, correspondente ao relógio biológico do ser humano, que controla variações de temperatura, segregação de hormônios, digestão, sono, é alterado constantemente, tratando-se, portanto, de um trabalho penoso.” 19
É nesse contexto, que a aplicação da Súmula 110 ao caso do intervalo interjornadas do professor não está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não se pode esquecer ainda que para a aplicação da analogia pelo intérprete, como é o caso, deve se assegurar que a situação é semelhante à outra já regulamentada por lei, o que não seria a hipótese de trabalhadores que não laboram em jornadas normais e os que trabalham em jornadas de regime de reveza-mento.
Além disso, convém chamar a atenção para o fato de que não cabe a aplicação da analogia em face de dispositivos especiais, como é o caso dos professores. Por inexistir o requisito do caso análogo, segundo a maioria dos autores, não cabe interpretação analógica entre as regulamentações especiais do próprio direito do trabalho (bancários, ferroviários, professores, médicos, etc.). Asseveram esses doutrinadores que não há a mesma razão da lei, pois as situações são desiguais; nesses casos, quis o legislador dar tratamento de exceção a determinadas categorias ou pessoas, em situações singulares de prestação de serviço.[5]
Oportuno trazer à baila a previsão contida no artigo 57 da CLT que diz expressamente que os preceitos do capítulo relacionado à jornada de trabalho aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do capítulo I do Título III, parte da CLT que inclui a categoria dos professores.
A própria CLT foi sensível às peculiaridades profissionais ao dispor:
Art. 57 Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.
Vale dizer que no capítulo supracitado consta a referência a categoria dos professores, assim não se pode, a priori, e de modo geral e irrestrito usar da analogia no caso dos professores.
6.2. A SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA EM SITUAÇÕES DIVERSAS E A NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355.
As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI - I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho e sinalizam a tendência em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas, ou seja, a questão ainda não está pacificada, caracterizando, portanto, em forte tendência, merecendo maior estudo sobre o tema.20
Diferentemente, as súmulas correspondem ao posicionamento de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada. O objetivo delas é, conforme Sérgio Pinto Martins, trazer paz social no julgamento das matérias, possuindo um papel construtivo para dar correta interpretação de lei ou abrandar seu rigor para fazer justiça.21
Ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores.
Recentemente, em 14 de março de 2008, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 355 que passou a disciplinar a hipótese do desrespeito ao intervalo interjornada, o que até então não existia, como bem fizemos demonstrar nesse tópico.
Segue abaixo a transcrição da nova Orientação Jurisprudencial:
Orientação Jurisprudencial nº 355
INTERVALO INTERJORNADAS. Inobservância. HORAS EXTRAS. Período PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. Aplicação analógica DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. (DJ 14.03.2008)
Antes da edição da supracitada OJ existiam posicionamentos diversos e sem que existissem parâmetros para a sua fundamentação. A utilização da lei 8.923/94 e da Súmula 110 do TST como já vimos, eram, com a devida vênia, inaplicáveis ao intervalo interjornada, quiçá no caso dos professores.
A primeira porque trata expressamente de intervalo intrajornada e a segunda, como já dito alhures, porque são realidades distintas, ou seja, trata-se de jornadas com revezamento de turnos, muito maior o desgaste.
Com a aprovação da nova Orientação Jurisprudencial e a partir desta, a questão relativa aos trabalhadores em geral, deve receber o tratamento previsto na respectiva Súmula, pois veio para consolidar tal situação, não sendo o caso dos professores e demais categorias de profissões com regras próprias. Lembrando, porém, mais uma vez, que a Orientação Jurisprudencial ainda é uma fase anterior a Súmula, processo que ainda aguarda o fortalecimento daquela posição, bem como a consolidação dos diversos Tribunais.
6.3. A ORIENTAÇAO JURISPRUDENCIAL 355 DO TST E A SUA APLICAÇÃO ÀS SITUAÇÕES PRETÉRITAS - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI RETROATIVA: PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDIA
Como já dito anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 355 do TST foi editada em março de 2008, o que nos provoca reflexão se a sua aplicação teria efeitos ex nunc, alcançando assim as situações já consumadas e devidamente julgadas.
A questão não é de fácil solução, pois há entendimentos que por não se tratar de lei, representam tão-somente a concretização de posicionamento jurídico que a precederam, não afrontando, portanto, o princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF), que assegura que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, pois seu efeito é desconstituir a tutela já prestada.
Não obstante o respeito que merece os adeptos a tal posicionamento, talvez esta não seja a forma de solucionar o impasse. Se uma lei não pode retroagir para alcançar fatos já consumados, menos poderia uma Orientação Jurisprudencial, que ainda não tem maturidade suficiente para representar sequer um posicionamento pacífico da questão, como seria, por exemplo, o caso da súmula.
As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (seção de dissídios coletivos) e SDI-I e II (Seção de dissídios individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas.22
Como já dito alhures, ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores e o juiz não está obrigado a seguir um ou outro posicionamento, como ocorre no caso da Súmula Vinculante, sendo livre para decidir conforme a sua livre convicção.
Imaginemos como exemplo, a situação do adicional de insalubridade que recentemente teve nova interpretação quanto a sua base de cálculo. A questão encontrava-se pacificada no TST pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17. II.
Vale registrar ainda que a orientação jurisprudencial nº 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continuava a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. Inclusive, a atual jurisprudência do TST orientava no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou TST a confirmar a Súmula nº 228. III.
Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.
Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte:
Súmula 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (grifos nossos).
Isso permitiria que aqueles que seguiram a orientação anteriormente do TST, através da Súmula 228, mesmo sem decisão judicial, pudessem não ser prejudicados por simplesmente ter acreditado na postura consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho. A aprovação deste efeito para o futuro consolida situação passada e impediria prejuízos àqueles que, com razões mais que suficientes para o homem mediano, consideravam questão sumulada, questão encerrada. Importante destacar que fato que reforça ainda mais é que a matéria tinha previsão em lei infraconstitucional, no caso o artigo 192 da CLT.
Nesse sentido, o entendimento que melhor soluciona a questão é resolvida considerando a aplicação da Orientação Jurisprudencial apenas para os casos não excepcionados pela regra do artigo 66 da CLT, a exemplo dos professores, e considerando ainda que a sua aplicação estaria restrita a partir da data da sua inserção no mundo jurídico, não atingindo fatos anteriores bem como as situações já resolvidas pelos Tribunais.
Nessa linha de interpretação acertadamente julgou situação semelhante o TRT da 20ª Região quando limitou os efeitos da aplicação da Orientação Jurisprudencial 354 do TST, editada também no dia 14/03/2008, in verbis:
EMENTA: REGIME DE TRABALHO 12X36 - FERIADOS - PAGAMENTO EM DOBRO - PROVIMENTO. As horas de descanso no regime 12X36 apenas compensam o repouso semanal e, não, os feriados, motivo pelo qual é devido o pagamento, em dobro, dos feriados laborados, em tal regime.
INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA SALARIAL - NÃO-INCIDÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SDI-1 DO C. TST. O posicionamento jurisprudencial, inclusive desta Corte, anteriormente à publicação da OJ nº 354 da SDI-1 do C. TST (DJ de 14.03.2008), que fixou como de natureza salarial a parcela paga pela não-concessão do intervalo intrajornada, era no sentido de considerar a natureza indenizatória do mencionado intervalo, como fez o juízo a quo. Desse modo, somente poderá ser conferida natureza salarial à referida verba a partir de março/2008. TRT 20ª Região, Processo 01136.2008.002.20.00.6, Desembargador Carlos Alberto Pedreira Cardoso, pub, 27/02/2009 (grifos nossos).
7. AS CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO RÍGIDA E GENÉRICA DO INTERVALO INTER-JORNADA AOS PROFESSORES - INOBSERVÂNCIA DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL
Não obstante o respeito que devemos ter com o artigo sobre intervalo interjornada existente na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), já citado nesse estudo no tópico 6.1.1, é possível concordar apenas parcialmente, principalmente quanto aos objetivos do descanso e com as conclusões que a situação, indubitavelmente, traz insatisfação aos professores e diretores sindicais, até porque é conseqüência lógica que não sendo possível (se) trabalhar nos turnos da manhã e da noite, períodos que as aulas nas instituições ocorrem, o professor apenas poderá ministrar aulas em um dos turnos, ou seja, manhã ou noite.
Optempera-se, portanto, que limitando a instituição de ensino o trabalho apenas em um turno, é muito possível, hipótese quase certa, que o professor tenha sua carga horária diminuída, reduzindo, conseqüentemente, a sua remuneração naquela instituição.
Tal situação ocorrendo, certamente lhe forçará a buscar outros empregos para lecionar, ocorrendo, muitas vezes, no mesmo turno que foi objeto da sua redução de aulas naquela instituição, o que, sem dúvida, traz-lhe bem mais desgastes físicos e mentais, além de enorme insatisfação por ter que cumprir diversas normas e controles de instituições diferentes.
Objetivando demonstrar que a afirmação acima é no mínimo plausível, merece análise a Cláusula Terceira da Convenção Coletiva dos Professores do Estado de Santa Catarina que dispõe sobre a situação da seguinte forma:
DA CONTRATAÇÃO
Cláusula Terceira -
É condição para o exercício da atividade do professor, nas escolas particulares, a comprovação da habilitação na forma da legislação vigente.
§ 1º - Havendo conveniência e interesse do professor em lecionar numa mesma escola com carga horária superior aos limites previstos no art. 318 da CLT, levando em consideração uma melhor qualidade de vida pessoal e profissional, evitando desgastes físico e mental decorrentes de: deslocamentos; critérios de avaliação distintos; elaboração de provas; gerenciamento administrativo/pedagógico peculiar à cada escola; cumprimento de Projetos Políticos Pedagógicos - PPP diferentes em cada instituição etc; este (professor) deverá manifestar expressamente a sua intenção à direção da escola, estabelecendo a sua disponibilidade de carga horária semanal, formalizando acordo expresso neste sentido. (grifos nossos).
Vale ainda dizer que os diversos instrumentos coletivos que buscam relativizar a questão, o fazem, primeiramente para atender a pressão dos próprios professores, como bem demonstrado pela obra publicada pela CONTEEN, citada anteriormente, além da reciprocidade na negociação coletiva, em que as partes buscam negociar, avançando em alguns aspectos e cedendo em outros, adotando, nesta hipótese, o princípio do conglobamento, princípio que diz que deve ser atribuída validade à norma coletiva desde que, no todo, seja vantajosa ao trabalhador.
A negociação coletiva deve ser instrumento de melhoria das condições de trabalho e, também, das condições de vida dos trabalhadores, razão pela qual deve ser atribuída prevalência das normas coletivas sobre as normas individuais, inclusive no que tange à identificação da norma mais favorável aplicável à determinada relação de emprego.
7.1. A NÃO APLICAÇÃO GENÉRICA DO INTERVALO INTERJORNADA AO PROFESSOR À LUZ DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Inicialmente, fixamos como noção essencial do princípio da razoabilidade, a compreensão de que lhe cabe a função de parâmetro de análise da coerência dos atos jurídicos e de verificação de conformidade com sistema jurídico, isto é, com o conjunto de princípios e normas.
Assim o princípio deve ser usado para a compreensão e na aplicação do sistema jurídico para assegurar que o Estado Democrático de Direito e seus fundamentos sejam concretizados.
Na hipótese em estudo, como já delineado nos tópicos anteriores, temos uma situação de peculiaridade da categoria profissional dos professores tanto no plano da vida real quanto no plano da ordem jurídica que demanda uma solução adequada e ajustada a esta realidade. Para atender a esta demanda impõe-se a aplicação do princípio da razoabilidade, ou seja, harmonização da norma geral de fixação de intervalo com o caso individual aqui examinado.
Assim, pauta-se na razoabilidade a conclusão de que não se aplica aos professores, de forma generalizada, o intervalo interjornada de 11 horas previsto como regra geral prevista no art. 66 da CLT, sob pena de gerar descompasso entre a norma trabalhista e a realidade vivida pelas instituições privadas de ensino.
Fundamentam esta conclusão as disposições dos arts. 57 e 766 da CLT. O primeiro por prever e reconhecer expressamente que as peculiaridades constituem exceção às normas gerais de duração do trabalho e o segundo ao expressar que ao judiciário trabalhista cumpre decidir sob a regência do princípio da razoabilidade as demandas relativas à estipulação de salários de modo que sejam estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.
Interpretar contrariamente é alcançar resultado desproporcional tendente a colidir com o principio geral da razoabilidade.
8. DA NECESSÁRIA ANÁLISE DO CASO CONCRETO À LUZ DOS FUNDAMENTOS DO INTERVALO INTERJORNADA - DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO COM OUTRA IES
Nesse ponto vale esclarecer que o objetivo do estudo em epígrafe não visa afastar a aplicação do intervalo interjornada aos professores de forma ilimitada, mas sim que a situação dos professores seja vista considerando o caso concreto, ou até que seja estabelecida uma quantidade de horas inferior para o intervalo interjornada quando o professor estiver laborando nos turnos da manhã e da noite numa mesma instituição de ensino, a exemplo de modelos já convencionados em Convenções Coletivas referenciadas neste trabalho.
Não se pode olvidar que algumas categorias diferenciadas já possuem, em razão das peculiaridades da profissão, um tratamento diferenciado no caso do intervalo interjornada. É o caso, por exemplo, dos ferroviários, jornalistas, aeroviários e outros.
Existem situações, por exemplo, na hipótese do professor ministrar aulas e prestar serviços na área administrativa de uma mesma instituição no turno da tarde e da noite continuadamente. É evidente que esse professor necessita de um período de descanso entre as suas jornadas, podendo inclusive ser aplicada a norma do artigo 66 da CLT, até porque aquele professor esteve laborando em jornada igual aos demais trabalhadores tutelados pelo intervalo interjornada de 11h.
Já não seria o mesmo entendimento para aquela situação em que o professor esteve laborando apenas no período da manhã (das 7 às 10:30h) e retornasse a noite (das 18:30 às 22h), mais de 8h depois do término da jornada do turno da manhã. Presume-se, nesta hipótese que esse professor teve a sua disposição esse período para o descanso, não havendo que se falar em afronta as normas de segurança e higiene do trabalho.
Ademais, é público e notório que a maior parte dos professores buscam melhorar a sua renda mensal firmando mais de um contrato de trabalho com instituições distintas, algo totalmente legal, desde que compatível com o seu horário de trabalho nas diversas instituições, sem que seja observado o respectivo intervalo entre as jornadas. O professor nesse tipo de situação visa preencher os espaços de horários vagos durante o dia em outros empregos, o que não se reveste de qualquer irregularidade.
É importante destacar que se há mesmo a determinação firme no sentido de não permitir a relativização do intervalo interjornada no caso do professor, importante será propor aos adeptos desta corrente propor projeto de lei que proíba o professor manter mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos quando não for respeitado o intervalo, como é o caso do artigo 414 da CLT, que assim dispõe: “quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”. Neste caso, é inequívoco que houve a preocupação do legislador.
Nesse contexto, é imprescindível que o judiciário analise esse tipo de questão de forma minuciosa e levando em consideração as peculiaridades e cada caso concreto, sob pena de incorrer em injustiças e limitação do emprego de forma indireta, prejudicando a categoria dos professores.
9. O INTERVALO INTERJORNADA E A POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO ATRAVÉS DE CONVENÇÃO COLETIVA - PRINCÍPIO DO CONGLOBAMENTO.
Analisando as considerações do tópico anterior, não podemos olvidar que permitir que os sindicatos que representam os professores celebrem acordos e convenções coletivas com a finalidade harmonizar a duração do intervalo interjornada, considerando as peculiaridades do professor, é mais que um direito, é uma obrigação social, por ser conhecedor dos problemas vivenciados pelos professores, como também uma obrigação legal, haja vista a Constituição Federal que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º XXVI).
Primeiramente, há de se considerar que o papel da negociação coletiva é promover a melhoria das condições sociais dos trabalhadores na medida das condições reais da categoria econômica. Além disto, tendo em vista que por maior que seja o esforço legislativo, não há como de modo célere e eficaz, o legislador em adequar a legislação trabalhista às diversas e complexas realidades, a negociação coletiva é importante mecanismo de prevenção de conflitos e de solução de crises.
A Constituição Federal de 1988 claramente confere força normativa relevante à negociação coletiva ao prever a possibilidade de reduzir salário, jornada de trabalho e criar turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, VI, XIII, XIV) e mais ao condicionar o dissídio coletivo de natureza econômica ao acordo prévio (art. 114).
Evidentemente, que não pode a negociação coletiva conduzir à precarização do trabalho. Entretanto, não se pode olvidar a necessidade cada vez mais premente de regular as peculiares condições dos diversos setores econômicos de modo a contribuir para o pleno desenvolvimento econômico e social do país.
Alguns Tribunais têm buscado estabelecer balizas, buscando não restringir excessivamente a autonomia negocial, entendendo que a negociação coletiva é o meio adequado para atender às peculiaridades dos atores sociais.
Sustenta-se a validade de cláusula convencional coletiva que regule de modo especial à concessão do intervalo interjornada desde que preservados os fundamentos biológico, social e econômico justificadores do instituto da duração de trabalho.
Não se sustenta uma regulação coletiva irrestrita, mas condicionada a garantia de uma jornada de trabalho razoável e compatível com as normas também de ordem pública de direito educacional.
Vale trazer à baila o posicionamento de Marques (2008), defendendo que diante das peculiaridades dos professores é possível que a convenção coletiva contemple o ajuste do intervalo interjornada:
(...) Considerando as peculiaridades do ensino, entendo que pode haver negociação coletiva, mediante alguma compensação, sobretudo em termos de descanso do professor, e segundo orientem a razoabilidade e a ponderação de interesses.23
Sensível a estes aspectos assim decidiu o TRT 24ª Região:
PROFESSOR. EXTRAPOLAÇÃO DA CARGA HORÁRIA PREVISTA NO ART. 318 DA CLT. PAGAMENTO COMO HORA NORMAL. AJUSTE EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. Face ao princípio do conglobamento, deve ser atribuída validade à norma coletiva desde que, no todo, seja vantajosa ao trabalhador. Deve, pois, ser prestigiado o ajuste feito naqueles instrumentos quanto à remuneração, como normais, das horas excedentes da carga horária contratada acima dos limites previstos no art. 318 da CLT. PROCESSO nº 00489-2007-024-15-00-2 - 8ª CÂMARA 1º RECORRENTE: FUNDAÇÃO BARRA BONITA DE ENSINO 2º RECORRENTE: MARIA EMILIA BOMBONATTI.
A teoria do conglobamento é eleita, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como a melhor forma da aplicação do princípio da norma mais favorável24.
A teoria leva em conta a totalidade de uma norma, citando-se como exemplo, uma norma coletiva que estipula um período diário fixo a ser remunerado como hora in itinere (de percurso) para todos os trabalhadores de determinada categoria, período que pode eventualmente ser menor do que o tempo realmente gasto por determinado (s) trabalhador (es). A fixação reduzida de horas de percurso não se revela lesiva neste caso se na negociação que resultou na norma coletiva, houve uma troca da referida redução por outras melhores condições para a coletividade, como por exemplo, a previsão de um bom convênio médico para todos os membros da categoria. A norma deve ser vista em seu conjunto, sem pinçar cláusulas para análise e crítica de seu conteúdo, sendo essa a aplicação prática da teoria ou princípio do conglobamento25.
Assim, normas coletivas se revelam um bom exemplo para elucidar a aplicação do princípio da norma mais favorável, tendo-se em vista a possibilidade de melhoria das condições de trabalho dos empregados, podendo tal norma se sobrepor em termos de benefícios às demais normas individuais presentes no mesmo ordenamento jurídico.
Segundo o doutrinador Amauri Mascaro, ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invariável e fixo. Assim, na pirâmide normativa da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas, o vértice aponta para a norma que assegurar melhor condição para o trabalhador, segundo uma dinâmica que não coincide com a distribuição estática de leis em graus de hierarquia, do direito comum.26
É nesse sentido que os Tribunais tem aplicado o princípio do conglobamento em situações das mais variadas, conforme jurisprudências colacionadas abaixo:
Horas in itinere - Princípio do conglobamento x princípio da norma favorável - Teto máximo para sua concessão fixado em convenção coletiva. Sendo a convenção coletiva firmada mediante transação entre as partes, há que se ter em mente o princípio do conglobamento onde a classe trabalhadora, para obter certas vantagens, negocia em relação a outras. Isso de modo algum afeta o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização. Assim, é válida a fixação de teto máximo para a concessão de horas in itinere em convenção coletiva. (TST - RR nº 214.745 - 5ª T - Ac. nº 903/97 - Rel. Min. Armando de Brito - DJU 18.04.97)
Acordo coletivo de trabalho - Transação - Validade. A autonomia dos sindicatos na negociação dos interesses e direitos da categoria representada encontra especial relevo na atual Constituição da República - artigos 8º, incisos I, III e VI, e 7º XXVI -, não havendo como se questionar a validade de cláusulas de instrumento coletivo, livremente pactuadas, mormente se os representados se beneficiaram de outras vantagens do ajuste entabulado, pressupondo-se a intenção de concessões recíprocas. Deve a norma coletiva ser interpretada levando-se em conta a Teoria do Conglobamento ou da Incindibilidade, a qual não admite a invocação de prejuízo como objeção a uma cláusula, abstraindo-a do conjunto que compõe a totalidade da negociação coletiva. Recurso a que se nega provimento. (TRT - 10ªR - RO nº 924/97 - Ac. 2ª T - Rel. Juíza Heloísa Pinto Marques - J. 10.03.98 - DJ. 27.03.98).
Horas in itinere - Pré-fixação por intermédio de norma coletiva - Possibilidade. A pré-fixação de horas “in itinere” mediante negociação coletiva se toma perfeitamente possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho, cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios nem sempre protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se assim a ocorrência de qualquer nulidade. (TRT - 15ªR - RO nº 20.906/96-0 - 5ª T - Ac. 010760/98 - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOE 05.05.98).
Neste aspecto, considerando que os sindicatos quando sentam a mesa para negociar visam sempre ajustar condições de trabalho mais benéficas á categoria e considerando que a questão do intervalo interjornada, por representar melhor condição aos docentes, senão negociada representa prejuízo nítido aos professores, deve ser tida como válidos os Acordos e Convenções coletivas que atendendo ao pleito da coletividade, negociam regras que permitam melhores condições de trabalho nas instituições em que trabalham.
9.1. ALGUNS EXEMPLOS DE CONVENÇÕES COLETIVAS ADEQUANDO A QUESTÃO DO INTERVALO INTERJORNADA NAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO PARTICULARES
Neste tópico serão apresentados alguns modelos de Convenções Coletivas negociadas por diversos sindicatos que representam a categoria dos professores em nosso País, demonstrando de forma inequívoca que a questão precisa ser vista de forma diferenciada, sob pena de se tornar a relação de emprego dos professores nas Instituições de Ensino Privadas comprometida, acarretando, assim, em prejuízos tanto para os professores como para os empregadores.
Nesse sentido, segue abaixo trechos dos respectivos instrumentos coletivos:
Sindicato dos Professores de Santa Catarina
Cláusula décima quinta
(...) § 6º - Fica permitida a redução do intervalo entre duas jornadas para o professor que lecione na última aula do período noturno e a primeira do período matutino, desde que haja acordo expresso entre as partes.
Sindicato dos Professores do Rio Grande do Sul
25. INTERVALO PARA DESCANSO
Após três aulas consecutivas será obrigatório, para todos os professores, um intervalo para descanso com duração mínima de 15 (quinze) minutos, desde que compatível com a estrutura pedagógica da disciplina.
Parágrafo 1º - O intervalo de que trata o caput descaracteriza a consecutividade da aula subseqüente.
Parágrafo 2º - Caso o professor exerça atividade nesse período por convocação da escola, receberá remuneração equivalente ao valor de 1/2 (meia) hora-aula normal.
Parágrafo 3º - O intervalo intrajornada poderá exceder duas horas, e o intervalo entre o término da jornada de um dia e o início da jornada do dia seguinte deverá contemplar, no mínimo, 09 (nove) horas consecutivas (grifos nossos).
Parágrafo 4º - O professor poderá concentrar sua carga horária normal contratada ministrando mais de seis aulas diárias em um mesmo estabelecimento.
Sindicato dos Professores do Estado do Paraná
17 - INTERVALOS INTRA - JORNADA E INTERJORNADA - À face do presente instrumento, estipulam as partes, na forma prevista no art. 71 da CLT, a dilação do descanso intrajornada, reconhecida a plena legitimidade do ajuste contratual, entre empregado e empregador, no sentido de cumprimento de expediente diurno e noturno, desconsiderando como tempo de serviço ou mesmo como tempo à disposição do empregador o intervalo superior a 02 (duas) horas, ficando certo que o empregado, em tal período intervalar, está desobrigado de qualquer atividade ou de comparecimento no estabelecimento de ensino.
(...)
§ 6º - Fica pactuado que o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT, poderá ser reduzido, através de acordo escrito entre empregador e empregado, em decorrência da jornada diferenciada de trabalho descrita no caput e parágrafos anteriores, desde que a jornada normal não exceda a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais e seja respeitado intervalo mínimo interjornada de 09 (nove) horas.
Sindicatos dos Professores do Estado de Sergipe
Cláusula 26ª: DO INTERVALO INTERJORNADA - Em função das peculiaridades do professor, o intervalo de 11 (onze) horas entre uma jornada e outra deve ser relativizado, pois o docente é remunerado por hora-aula, além de não lecionar num dia mais de 6 (seis) horas intercaladas.
Parágrafo Único: A possibilidade de redução do intervalo citado acima não será aplicada quando o docente lecionar nos períodos da tarde e da noite, de forma continuada, com jornada de mais de 6 (seis) horas intercaladas e no dia seguinte iniciar a jornada sem o intervalo de 11 (onze) horas.
CONCLUSÃO
Diante da realidade e peculiaridades delineadas, não se pode concluir interpretação simplista no sentido de que a solução é a rígida aplicação do intervalo interjornada uma vez que, como demonstrado, tal posicionamento é focado apenas no aspecto trabalhista e ainda assim sem o viés da interpretação sistemática não só das normas trabalhistas (especialmente o ars. 66 versus art. 57 da CLT), bem como no amplo contexto das normas constitucionais e da legislação educacional.
Interpretações que adote visão focada apenas na esfera educacional ou trabalhistas igualmente estarão fragilizadas, será solução que não atenderá aos princípios maiores da ordem constitucional. Será como afirma o adágio popular “descobrir um santo para cobrir outro”.
Assim, não vilipendiados os fundamentos das normas de duração de trabalho apontando razões de ordem biológica, econômica e social e consideradas as peculiaridades profissionais dos docentes e das instituições de ensino, impõe-se a conclusão de a interpretação que se revela mais razoável é aquela que tem como parâmetro o objetivo do intervalo de 11h entre jornadas, que é garantir o descanso de um trabalhador que labora em carga horária de 8 diárias e não para qualquer situação, como no caso do professor, dadas as suas peculiaridades profissionais e normativas regentes do sistema de educação.
A aplicação ou não do artigo 66 da CLT deve, impreterivelmente, analisar se naquele contexto o professor deixou de ter tempo suficiente para restabelecimentos dos desgastes físicos e psicológicos advindos do exercício da função, observando rigorosamente a efetiva jornada de trabalho em que o professor estava adstrito, não sendo razoável aplicá-la indistintamente, desprezando as peculiaridades daqueles professores que tiveram eventual exposição em algum dia da semana.
Além disso, é recomendável que o aplicador e o interprete não deixe de analisar a questão pelo prisma sistemático, teleológico e histórico, não se limitando a interpretação literal do dispositivo de lei.
Analisar a questão pelo princípio da primazia da realidade será, talvez, a forma como as questões do intervalo interjornada no caso dos professores serão solucionadas. Ou seja, analisar cada contexto e concluir se houve ou subtração de horas de descanso capaz de provocar desgastes físicos, emocionais e sociais na vida do professor.
Todos os aspectos aqui expostos revelam a necessidade de regulação de diversas questões pertinentes aos professores e as instituições de ensino, considerando as peculiaridades das atividades profissionais e econômica e, especialmente, a interpenetração das normas trabalhistas e educacionais.
A adequação negociada entre os sindicatos é a medida ideal. Entretanto dadas às divergências doutrinária e jurisprudencial quanto aos limites da autonomia da negociação coletiva, o meio mais seguro para solução do problema é a edição de lei específica do setor.
Finalmente com base os fundamentos expostos, enquanto não haja regulação especial para a área de ensino, sustentamos a não aplicação genérica do intervalo interjornada de 11 horas aos professores, observando os seguintes parâmetros:
Não agressão aos fundamentos biológico, social e econômico do instituto;
Observância das peculiaridades profissionais, especialmente do ensino superior;
Ajuste em convenção ou acordo coletivo de trabalho da possibilidade em que sejam definidos parâmetros para alteração do intervalo de 11 horas.
Referências
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Ailton Borges de Souza é Bacharel em Direito e Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Tiradentes, Pós-Graduando em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo, ex-Diretor de Recursos Humanos e atual Assessor Jurídico da Unit, Professor Preceptor da Universidade Tiradentes. Assessor Jurídico da Federação dos Estabelecimentos de Ensino - FENEN/SE e Diretor Jurídico do Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino - SINEP/Alagoas.
Reseniura Santos é Bacharel em Direito. Especialista em Direito Material Processual do Trabalho, Pós-Graduanda em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo, Auditora do MTE em Sergipe, Professora de Direito do Trabalho na Graduação e Pós-Graduação.
______________
Notas de Rodapé
1 Bacharel em Direito e Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Tiradentes - Pós-Graduando em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo - ex-Diretor de Recursos Humanos e atual Assessor Jurídico da Unit - Professor Preceptor da Universidade Tiradentes. Assessor Jurídico da Federação dos Estabelecimentos de Ensino - FENEN/SE e Diretor Jurídico do Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino - SINEP/Alagoas
2 Bacharel em Direito. Especialista em Direito Material Processual do Trabalho - Pós-Graduanda em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo Auditora do Ministério do Trabalho e Emprego em Sergipe, Professora de Direito do Trabalho na Graduação e Pós-Graduação
3 Art. 57 - CLT - Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.
4 SILVA, Fábio de Sousa Nunes da. Análise crítica quanto efetivação do direito fundamental à educação no Brasil como instrumento de transformação social. Disponível em http://www.lfg.com.br; 26 agosto. 2008
5 Júnior, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Editora Podivm - 2008 -Bahia - p. 703
6 CF/88, art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
7 Júnior, Dirley da Cunha. op. cit. p. 706
8 Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 908-909
9 Cassar, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói - Impetus - 2008, p. 130
10 Cassar, Vólia Bomfim, ob. Cit, p. 132
11 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 9ª Ed. - São Paulo, Atlas, 1999, pág. 420.
12 Pereira, José Luciano Castilho. Professores: direitos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores no ensino privado/homenagem a Evandro Lins e Silva; José Luciano de Castilho Pereira, Coordenador - São Paulo: Ltr, 2008, p. 168-169
13 Lima, Francisco Gérson Marques de. O professor no direito brasileiro: orientações fundamentais de Direito do Trabalho - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008, p. 186-187
14 Monteiro, Carlos Augusto M. O.. CLT Interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Antonio Cláudio da Costa Machado, organizador; Domingos Sávio Zainaghi, coordenador- - Barueri; SP: Manole, 2007, p. 76
15 Delgado, Maurício Godinho. Ob. Cit. P, 911.
16 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. Atlas - São Paulo - 2008, p. 533
17 Martins, Sérgio Pinto. Comentários à CLT / Sérgio Pinto Martins. - 11. Ed - São Paulo: Atlas, 2007, p. 107
18 De Oliveira, Francisco Antonio. Duração do trabalho. Jornada de trabalho. Duração e horário. Trabalho extraordinário. Trabalho noturno. Trabalho em regime de revezamento. In: Giordani, Francisco Alberto da Motta Peixoto (Coord.) Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao Ministro Milton de Moura França. São Paulo: LTR, 2000, p. 459.
19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 11ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2000, p. 458.
[5] Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed - São Paulo: Ltr - 2006 p. 140
20 Cassar, Vólia Bomfim. Ob. Cit., p. 76
21 Cassar, Vólia Bomfim, ob. Cit., p.78
22 Cassar, Vólia Bomfim. op. cit. P. 76
23 Lima, Francisco Gérson Marques de. O. cit. P. 187
24 Cerdeira, Marcelo Tavares, Correlações entre o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica no Direito do Trabalho. artigo publicado no site:
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=74445, texto extraído em 01/03/2009
25 PINTO, José Augusto Rodrigues. “Curso de Direito Individual do Trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual”. 5a Ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 74.
26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro - Curso de Direito do Trabalho, 1993.
“Trabalho em Revista”, encarte de DOUTRINA “O TRABALHO” – Fascículo n.º 150, Agosto/2009, p. 5157.

Ailton Borges de Souza(1) Roseniura Santos(2)

1. INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva analisar juridicamente a situação recorrente nos estabelecimentos de ensino superior no que tange a aplicação do intervalo de 11h entre o final de uma jornada e o início da outra no dia seguinte, conforme preceitua o artigo 66 da CLT.

Normalmente nos estabelecimentos de ensino superior, ensino médio, cursos profissionalizantes etc, as aulas são ministradas nos períodos da manhã e da noite, ocorrendo, portanto, a possibilidade do professor lecionar nos turnos da manhã e da noite, não havendo assim o intervalo legalmente previsto no artigo 66 da CLT de 11h entre uma jornada e outra.
Solucionar adequadamente a questão prática apresentada é um grande desafio, pois além da matéria não ser de comum abordagem doutrinária, também não existem muitos julgados que possam referenciar com maior amplitude o nosso estudo.
A hipótese analisada basicamente refere-se a seguinte situação concreta: aulas no período noturno, via de regra, iniciam a jornada por volta das 18:30h e encerram às 22:00h e, no dia seguinte, o professor retorna a mesma instituição da noite anterior para iniciar nova jornada de trabalho. Geralmente o início da nova jornada ocorre por volta das 7:00h, estendendo-se até 10:30h, aproximadamente, não sendo possível a observância integralmente do intervalo interjornada de 11h consecutivas entre o final da jornada do dia anterior e a inicial do dia seguinte.
A não observância do intervalo interjornada, mais especificamente aquele existente entre uma jornada e outra de trabalho, é prática comum na maioria dos estabelecimentos de ensino de todo o país, atraindo, constantemente, formas de interpretações diversas pelos julgadores, sem que antes seja feita uma reflexão mais acurada sobre o assunto, bem como uma análise mais minuciosa em relação a sua aplicação ou não no caso do professor enquanto empregado nas Instituições Particulares de Ensino.
Nesse contexto, o presente estudo pretende enfrentar a questão de forma contundente, analisando todos os aspectos do preceito previsto no artigo 57 da CLT3, haja vista o mesmo ser claro ao excluir a categoria de professores da duração do trabalho, pois os professores estão incluídos no Capítulo I, do Título III, da CLT, gênero o qual inclui intervalo intra e interjornada.
O estudo analisará vários aspectos constitucionais e infraconstitucionais, costumes, convenções coletivas, entre outras fontes de direito que permitirá um estudo um pouco mais minucioso quanto à matéria, não pretendendo com isso esgotar o assunto, até porque é conhecido que o direito do trabalho é dinâmico e precisa estar alerta para o desenvolvimento da sociedade, atendendo, dentre outros, os anseios das pessoas físicas (trabalhadores), bem como das pessoas jurídicas (empregadores), além dos órgãos controladores da educação em nosso País.
2. A REALIDADE DAS INSTITUIÇÕES PARTICULARES DE ENSINO
É de notório conhecimento da sociedade que diante da inércia do Estado em prestar uma Educação com qualidade, grande parte da população tem buscado adquirir sua formação e/ou qualificação nos diversos estabelecimentos de ensino particulares, seja na educação básica e/ou superior.
Existe uma classe de alunos que gozam de melhores condições utilizando o seu tempo apenas para o estudo, podendo neste caso escolher entre estudar no período da manhã, no período da tarde ou da noite, já que se presume que teria horários livres.
De forma contrária, existem aqueles que não gozam de condições financeiras para escolher o horário em que irão estudar, ou seja, que lhe permita apenas se dedicar ao estudo. Neste caso, muitas vezes as pessoas nessas condições ingressam no mercado de trabalho como forma de custear ou contribuir com os seus pais para garantir a sua formação, caso já tenham a capacidade mínima para o trabalho, ou seja, 16 anos.
Vale dizer que ao ingressar no mercado de trabalho essas pessoas estarão adstritas aos horários estabelecidos pelas empresas, que de forma geral ocorrem nos períodos da manhã e da tarde (horário comercial), restringindo significativamente o seu tempo para o estudo, ou seja, somente lhe é dada à condição de estudar no período da noite, haja vista os demais turnos, manhã e tarde, estarem preenchidos com o trabalho.
É nesse sentido que as diversas instituições de ensino particulares são obrigadas a ofertar os seus cursos em períodos da manhã e da noite. Caso contrário não se conseguirá atender as necessidades da população de forma geral, além de afrontar de forma incisiva um direito fundamental, que é o direito à educação, direito este outorgado pelo próprio Estado e sob a sua batuta aos particulares, conforme preceitua o artigo 208, VI, da Constituição Federal que veremos adiante.
3. AS PECULIARIDADES DA CATEGORIA DOS PROFESSORES.
Também é relevante considerar as peculiaridades da atividade docente, tendo-as como premissas para análise do objeto deste estudo.
Há de se ter em conta as especificidades da atividade de ensino para aplicar as normas de duração de trabalho sem perder de vista a regulação constitucional e infraconstitucional sistematicamente considerada.
3.1 - O DIREITO À EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.
Objetivando melhor fundamentar o trabalho, é importante esclarecer ainda que a educação é tratada de forma minuciosa na Constituição Brasileira de 1988 em uma seção específica em seus arts. 205 a 214, além de várias outras disposições que podemos encontrar ao longo do texto. O objetivo é o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificação para o trabalho.4
A Constituição Brasileira também reconhece como direito fundamental social o direito à educação. Com efeito, depois de afirmar que a educação é direito de todos e dever do Estado (art. 205), a Carta Magna impõe que esse dever estatal seja efetivado mediante a garantia de ensino fundamental, obrigatório.5
A Constituição Federal nos artigos 205 e 209 assim dispõe:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Educação, portanto, é um direito fundamental de todos. A questão, sem sombra de dúvida é matéria de ordem pública, pois atinge uma massa significativa da população brasileira e que, se não atendida pelos estabelecimentos de ensino, certamente acarretará um caos no ensino do País ainda maior, pois não haverá condições das pessoas freqüentarem estabelecimento de ensino particular, ficando na dependência da educação pública, o que na maioria das vezes não tem atendido as necessidades quantitativas e qualitativas da população do nosso País.
O renomado doutrinador e magistrado federal Drº Dirley esclarece:
Mas o direito a educação não se restringe ao ensino fundamental. Alcança, outrossim, o ensino superior. Com efeito, não teria sentido a Constituição reconhecer, como direito fundamental de defesa, a liberdade de ação ou opção profissional (art. 5º, XIII6), se não garantisse o direito de acesso ao ensino universitário. Decerto - e ninguém duvida - que o direito à educação superior destina-se a garantir o pleno exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, de tal sorte que, em razão do reconhecimento explícito do direito fundamental à liberdade de profissão, impõe-se reconhecer o direito fundamental originário a prestações relativamente ao ensino superior.7
É por isso que os estabelecimentos de ensino particulares precisam continuar prestando os seus serviços conforme as demandas científicas da sociedade exigida. Ofertar cursos no período noturno e em diversas áreas do conhecimento não se trata de uma faculdade do estabelecimento de ensino, trata-se de uma função social por ela exercida e que está intrínseca quando o legislador constitucional renunciou qualquer flexibilização com relação à opção ou não do Estado oportunizar acesso à educação, à sociedade, seja ela no campo público ou sob a sua supervisão no campo privado.
3.2. REGIME DE TRABALHO DO PROFESSOR - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS.
Há preceitos constitucionais relativos ao direito educacional que interagem com o Direito do trabalho, não podendo ser olvidados.
Como já visto anteriormente, a Magna Carta ao determinar a obrigatoriedade de oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando, visando ampliar o acesso à educação em todos os seus níveis alcança também a iniciativa privada que, mediante autorização do Poder Público (art. 209, II), presta o serviço de ensino.
O art. 209 da CF vigente declara que o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas certas condições, mas lhe impõe o cumprimento das normas gerais da educação nacional. Destaque-se que é amplo o complexo jurídico das normas desde a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) até Portarias, Instruções Normativas da lavra do Ministério da Educação.
O grande desafio para as instituições privadas de ensino é harmonizar o cumprimento das normas de educação com as normas trabalhistas.
A solução não é simples, pois o princípio da norma mais favorável não incide, dada à heterogeneidade de regimes normativos. Não se trata, evidentemente, de conflito de normas homogêneas de cunho trabalhista de modo a eleger a mais benéfica para o trabalhador.
Assim, deve-se ter em conta que a Constituição ocupa o ápice na pirâmide normativa, que no caso da atividade de ensino, especificamente, contempla a igualdade de condições para o acesso e a permanência na escola prerrogativa imprescindível para que o ensino possa ser usufruído por todos, razão pela qual a própria Constituição já aponta alguns mecanismos para sua realização, dentre os quais o art. 208, especialmente, a constante no inciso VI (oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando).
Ora, o que se demonstra com estas considerações é que no que tange ao nosso objeto de estudo, a disposição constitucional da obrigatoriedade do ensino noturno é inafastável e reflete diretamente na concessão do intervalo interjornada, pois, dificulta consideravelmente, cumprir simultaneamente o comando constitucional aliado às regras definidoras de conteúdo curriculares, carga horário de ensino, bem como a norma celetista que determina o intervalo de 11 horas.
A questão que se pretende demonstrar neste tópico é que a categoria dos professores, na maior parte do dia, não está sujeita a uma jornada de trabalho extensiva capaz de retirar-lhe o tempo necessário para descanso, alimentação, integração familiar e social.
Diz o artigo 318 da CLT que o professor tem limitação em sala de aula de 4 (quatro) aulas consecutivas e 6 (seis) intercaladas por dia. Assim dispõe: “Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas”.
Importa esclarecer ainda que o supracitado artigo da CLT diz que a limitação da jornada será em aulas e não em horas, fato que leva alguns equívocos entre diversos doutrinadores. A questão merece destaque, pois a duração da hora-aula em muitos estabelecimentos e matéria de controvérsia ainda nos dias de hoje.
De qualquer sorte, vale destacar que a maioria dos estabelecimentos de ensino que possuem aulas no período da manhã e da noite, ainda mantém a duração da hora-aula em 50 (cinqüenta minutos).
O Conselho Nacional de Educação publicou a Resolução nº 3, de 2 Julho de 2007 que dispõe sobre procedimentos a serem observados quanto ao conceito de hora-aula, buscou estabelecer uma divisão conceitual da duração da hora-aula do professor em sala de aula e a duração da hora das atividades acadêmicas voltadas aos alunos, conforme baixo transcrito:
Art. 1º A hora-aula decorre de necessidades de organização acadêmica das Instituições de Educação Superior.
§ 1º Além do que determina o caput, a hora-aula está referenciada às questões de natureza trabalhista.
§ 2º A definição quantitativa em minutos do que consiste a hora-aula é uma atribuição das Instituições de Educação Superior, desde que feita sem prejuízo ao cumprimento das respectivas cargas horárias totais dos cursos.
Art. 2º Cabe às Instituições de Educação Superior, respeitado o mínimo dos duzentos dias letivos de trabalho acadêmico efetivo, a definição da duração da atividade acadêmica ou do trabalho discente efetivo que compreenderá:
(...)
Há de observar, portanto, que a supracitada Portaria do Conselho Nacional da Educação estabeleceu que a definição da duração da hora-aula seria da autonomia da instituição de ensino, abrindo espaço para ajustes entre as partes ou através de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Além da duração da hora aula do professor, as instituições de ensino enfrentavam outro dilema por parte da legislação educacional. É que as instituições de ensino superior deveriam possuir em seus quadros de professores significativo percentual de professores em regime de tempo integral e com titulação de mestres e doutores (um terço), conforme Lei de Diretrizes e Bases (art. 52, II e III), conforme transcrição abaixo:
Art. 52º. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
(...)
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação acadêmica de mestrado ou doutorado;
III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral.
No que diz respeito ao critério utilizado pelo MEC para definição do Regime de Trabalho dos professores, vale citar o § único do Art. 69 do Decreto 5.773/2006, abaixo transcrito:
Art. 69 O exercício de atividade docente na educação superior não se sujeita à inscrição do professor em órgão de regulamentação profissional.
Parágrafo único. O regime de trabalho docente em tempo integral compreende a prestação de quarenta horas semanais de trabalho na mesma instituição, nele reservado o tempo de pelo menos vinte horas semanais para estudos, pesquisa, trabalhos de extensão, planejamento e avaliação.
No entanto, a exigência acima foi alterada através da Portaria nº 1.081, de 29 de agosto 2008 a qual define novos critérios a serem observados pelas instituições de ensino, que, diga-se de passagem, tornou-se ainda mais difícil o cumprimento dos requisitos para obtenção de avaliação satisfatória dos cursos de graduação dos estabelecimentos de ensino.
A partir de agora as instituições de ensino que submeterem projetos de cursos, bem como avaliação dos já existentes, deverão adequar-se aos novos critérios de avaliação adotados pela comissão de avaliação do MEC, cuja exigência deixa de ser 1/3 de professores mestres e doutores com tempo integral e passa a exigir percentual entre 50 e 80% de mestres de doutores com tempo integral na instituição. É importante análise dos extratos das comissões de avaliação do INEP - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira.
3.3. DO CONFLITO DE LEGISLAÇÕES - A NÃO SISTEMATIZAÇÃO DOS INSTITUTOS INFRACONSTITUCIONAIS (LDB E CLT) COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
É possível demonstrar, no mínimo, que a legislação educacional e a legislação trabalhista estão caminhando na contramão do que estabelece a Constituição Federal. Se o professor tem que cumprir 40h para ser considerado tempo integral na instituição, obviamente ele deverá laborar em torno de 8h diárias, ainda que as atividades sejam divididas entre a graduação, pesquisa, extensão. O que não se pode esquecer é que lá ou cá ele está trabalhando para a instituição tempo integral.
Nesse aspecto, considerando que os estabelecimentos de ensino na sua maioria adequam o seu funcionamento aos turnos da manhã e da noite a fim de atender as necessidades da sociedade, bem como preceito constitucional (art. 208, VI), como viabilizar a determinação imposta pela legislação educacional se a legislação trabalhista impõe limitação de jornada que impossibilita o cumprimento da norma educacional?
Evidentemente as instituições estão entre a “cruz e a espada”, pois, se cumprirem a legislação educacional determinada pela LDB, o Decreto 5773/06 e os critérios definidos na avaliação instituídos pelas Portarias 1.081 e 1.264, indubitavelmente, ficarão expostas a passivos trabalhistas. Se cumprir a legislação trabalhista em detrimento das normas educacionais, certamente perderão autorização de funcionamento na avaliação do Ministério da Educação. Se cumprirem as normas educacionais abrirão lacunas para passivos trabalhistas.
Diante do exposto, resta apenas perguntar: o que deverão fazer as instituições de ensino?
É possível constatar, portanto, que as instituições privadas de ensino neste contexto situam-se numa verdadeira encruzilhada jurídica. Cabe aos operadores do direito uma análise mais apurada da atividade educacional.
Obtempera-se, portanto, que para que os estabelecimentos de ensino possam atender as necessidades da sociedade na oferta de cursos noturnos, bem como dar cumprimento às determinações do MEC quando exige percentual entre 50 e 80% dos seus professores com regime de tempo de trabalho integral e qualificação de mestrado e doutorado, é necessário ofertar aulas nos períodos da manhã e da noite, bem como tentar vincular mais atividades acadêmicas a um mesmo professor, buscando assim qualificá-lo como tempo integral. Ou seja, em torno de 40h semanais.
Desta forma, estamos diante de um choque de normas. Uma Constitucional e outras duas Infraconstitucionais. A norma Constitucional diz que educação é um direito fundamental, devendo ser oferecido cursos noturnos (art. 208 VI). A primeira infraconstitucional (art. 52 LDB, Decreto 2.207/97) diz que o estabelecimento de ensino tem que possuir professores com tempo integral e com qualificação de mestres e doutores. Já a outra Infraconstitucional (art. 66 da CLT) diz que deve existir um intervalo mínimo de 11h de descanso entre jornadas.
Nesse sentido, pergunta-se: Como compatibilizar esse conflito existente entre normas, considerando que o estabelecimento de ensino é obrigado a manter o seu funcionamento também no período da noite?
Como já foi dito, professor tempo integral é aquele que possui 40 horas na mesma instituição. Considerado que a semana letiva é de apenas 5 (cinco) dias (segunda sexta), o professor teria que trabalhar em média 8 horas por dia num mesmo estabelecimento de ensino. Como atender a exigência do intervalo de 11h se o funcionamento dos estabelecimentos de ensino ocorre na maioria das vezes no período da manhã e da noite?
Na contramão da exigência que o MEC faz, temos o dispositivo celetista que diz: “num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas”.
Ainda que as horas restantes para completar às 8h sejam cumpridas fora da sala de aula, ainda assim estará presente a imposição do intervalo interjornada, o que definitivamente se reveste de missão quase impossível para os estabelecimentos de ensino.
3.4. EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO EDUCACIONAL E SEUS REFLEXOS TRABALHISTAS: OS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - OS PARÂMETROS DE REGIME DE TRABALHO E A QUANTIDADE DE MESTRES E DOUTORES NOS CURSOS
É costume na categoria de professores do ensino fundamental ao superior que eles sejam remunerados pelas horas aulas que ministram em um estabelecimento de ensino.
Esta realidade histórica está fundamenta no preceito do artigo 320 da CLT, in verbis: “A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários”.
Neste sentido, presume-se que quanto maior for a quantidade de aulas que o professor lecionar em um estabelecimento de ensino maior será a sua remuneração no final de cada mês.
Além disso, é muito comum que o professor possua mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos, o que não se vislumbra qualquer ilicitude, salvo se possuir contrato de trabalho com uma delas (com cláusula de exclusividade.
Não se pode olvidar ainda que um professor que está adstrito a vários empregadores possui muito mais desgaste do que aquele vinculado apenas a um único empregador, pois trabalhar em mais de um estabelecimento acarreta desgaste para o profissional que se vê sujeito a cumprir diversas normas empresariais, ao deslocamento arriscado para cumprimento de horários das aulas em locais diferentes; o aumento da fadiga e do stress; o aumento de gastos com transportes, entre outros fatores que sem dúvida nenhuma contribuem diretamente para a insatisfação dos professores dos alunos, que reclamam por uma melhor qualidade de aula.
Desta forma, quando professor e estabelecimento de ensino pactuam uma quantidade maior de aulas e outras atividades num mesmo estabelecimento de ensino, sem dúvida alguma, tal condição deve ser vista de forma positiva para ambos, principalmente para o professor, pois não mais precisará buscar a sua fonte de sustento em vários empregadores, como já dito.
Evidentemente que para o estabelecimento de ensino também existirão vantagens, mais no sentido qualitativo do que quantitativo, pois financeiramente não haverá diferença, haja vista a quantidade de aulas serem a mesma, independentemente da quantidade de professores que venham a lecionar.
Ou seja, se o estabelecimento de ensino desejar desmembrar a carga horária de um professor que possua 30h aulas semanais para dois professores de 15 horas aulas, cada um passará a receber 15 horas aulas, não implicando para o empregador elevação em sua folha de pagamento. Diferentemente para o professor haverá nítida redução de carga horária e, conseqüentemente, diminuição dos seus rendimentos, o que certamente irá gerar uma grande insatisfação (para o professor).
Já para o estabelecimento de ensino a manutenção de professores com uma carga horária de trabalho maior é benéfica, primeiro porque fará com que o professor se sinta bem mais motivado em trabalhar naquele estabelecimento, o que favorecerá numa melhor qualidade da sua aula. E segundo porque, conforme determina o Ministério da Educação - MEC, o estabelecimento de ensino que mantiver professores com uma maior dedicação na instituição tende a ser mais bem avaliado, refletindo de forma direta nos resultados dos seus cursos e avaliação institucional.
O MEC utiliza, dentre os vários critérios para avaliar a qualidade dos cursos, dois especificamente. Além da qualidade dos cursos, a questão do corpo docente, que é definitiva, e o regime de trabalho. À medida que o MEC estabelece requisitos de titulação e regime de trabalho dos professores como pontos fundamentais, ele estimula fortemente as instituições não só a contratar pessoal mais qualificado como ter planos de carreira que estimulem a presença do profissional qualificado em regime de trabalho compatível, conforme o disposto na Lei de Diretrizes e Bases:
Art. 52º. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
(...)
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação acadêmica de mestrado ou doutorado;
III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral
Não obstante constar na legislação especial que o requisito é de 1/3 de professores com titulação acadêmica de mestrado e doutorado e um terço do corpo docente em regime de tempo integral, na realidade o MEC, sabe lá como, através de seus relatórios de avaliação, passou a exigir a partir do final de 2008 (Portarias 1.081 e 1264, de 29/08/08 e 17/11/08) que o percentual de professores com qualificação de mestrado e doutorado será entre 50 e 80%,bem como o percentual de professores que devem ter tempo integral, diferente do que prevê a LDB. Segue abaixo transcrição da Portaria 1.081 do MEC:
Ministério da Educação
PORTARIA Nº - 1.081, DE 29 DE AGOSTODE 2008.
Aprova, em extrato, o Instrumento de Avaliação de Cursos de Graduação do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES.
O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso de suas atribuições, tendo em vista a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, o Plano Nacional de Educação aprovado pela Lei nº 10.172, de 9 de janeiro de 2001, bem como a Lei 10.861, de 14 de abril de 2004, conforme consta do processo no 23036.002928/2008-82, resolve:
Art. 1º Aprovar, em extrato, o Instrumento de Avaliação para renovação de reconhecimento de Cursos de Graduação do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior - SINAES, anexo a esta Portaria;
Art. 2º O Instrumento a que se refere o Art. 10 será utilizado na avaliação dos cursos de graduação, nas modalidades presencial ou a distância e será disponibilizado na íntegra, na página eletrônica do MEC, em: www.inep. gov.br/superior/condicõesdeensino/manuais.htm;
Art. 3º Fica revogada a Portaria nº 563, de 21 de fevereiro de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 22 de fevereiro de 2006, Seção 1, página 6;
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
FERNANDO HADDAD
Vale a pena transcrever parte do relatório de avaliação do MEC que analisará as instituições de ensino a partir do ano de 2008 no que diz respeito à titulação do docente:
Titulação do corpo docente
Conceito 1 - Quando menos de 50% dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu ou quando menos de 30% são doutores ou quando há no corpo docente professor apenas graduado;
Conceito 2 - Quando entre 50% (inclusive) e 60% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos 30% são doutores. (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado);
Conceito 3 - Quando entre 60% (inclusive) e 70% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu, e, destes, pelo menos 40% são doutores. Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado;
Conceito 4 - Quando entre 70% (inclusive) e 80% (exclusive) dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos 50% são doutores (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado);
Conceito 5 - Quando, pelo menos, 80% dos docentes do curso têm titulação obtida em programas de pós-graduação stricto sensu e, destes, pelo menos, 60% são doutores. (Observar o disposto no critério de análise 1 a respeito de professor graduado).
Abaixo, citamos trecho do relatório que dispõe sobre as novas exigências no que diz respeito ao regime de trabalho na instituição:
Regime de Trabalho docente
Conceito 1 - Quando menos de 50% dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral ou, do conjunto destes, menos de 50% de tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 2 - Quando entre 50% (inclusive) e 60% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 3 - Quando entre 60% (inclusive) e 70% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 4 - Quando entre 70% (inclusive) e 80% (exclusive) dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Conceito 5 - Quando, pelo menos, 80% dos docentes do curso são contratados em regime de tempo parcial ou integral e, destes, 50% em tempo integral. [Considerar apenas as horas destinadas para as atividades da Mantida à qual pertence o curso].
Fica evidenciado, portanto, que se a instituição de ensino não adotar mecanismos de aumentar a jornada de trabalho de professor no curso que será objeto de avaliação, o resultado será que a sua avaliação poderá ser muito baixa, alvo de não reconhecimento de sua instituição e de seus cursos.
Vale à pena chamar a atenção para o que dispõe o conceito 1, conceito que avalia o curso de forma não satisfatória, que estabelece que 50% dos docentes tenha tempo parcial e integral, desde que 50% tenha tempo integral, ou seja, para se atingir um conceito ruim o docente terá que ter uma carga horária de pelo menos 20h semanais, o que equivale a 4h aulas de segunda a sexta-feira.
Estes aspectos são fundamentais para a adequada solução do objeto principal deste estudo.
4. INTERVALO INTERJORNADA: DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS.
O intervalo interjornada é aquele que ocorre entre o fim de uma jornada diária de trabalho e o início de outra imediata no dia seguinte. Após o labor do empregado, a lei lhe assegura um intervalo mínimo de descanso entre uma jornada e outra de trabalho.
Assim dispõe o artigo 66 da CLT: “Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”
O jurista e ministro do TST, professor Maurício Delgado (2002), assim conceitua o intervalo interjonada:
Além dos intervalos intrajornadas, prevê a ordem jurídica os intervalos entre as jornadas (dia e outro de labor). Definen-se tais intervalos como lapsos temporais regulares, distanciadores de uma duração diária de labor e outra imediatamente precedente e imediatamente posterior, caracterizados pela sustação da prestação de serviços e pela disponibilidade do obreiro perante o empregador”.8
O enunciado já nos indica os fundamentos do instituto, conforme se analisa nos item seguinte.
Importante frisar, inicialmente, que uma interpretação literal da lei talvez não é a mais adequada para se resolver a questão de forma justa. Neste tipo de situação será imprescindível a adoção da técnica da interpretação histórica, sistemática e teleológica. Para que se possa alcançar a mens legis muitas vezes o intérprete tem que recorrer ao momento, aos elementos e às condições históricas da época (occasio legis) em que foi confeccionada a lei.9
Além disso, recomenda-se que se interprete uma questão de acordo com a sua finalidade. Se atingido o fim almejado pela norma, considera-se que ela está cumprida, mesmo que de forma diversa daquela descrita pela regra. Assim, mantém-se o equilíbrio entre as partes interessadas.10
Neste contexto, os fundamentos do instituto ora examinado.

4.1. DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS:
A doutrina tem sistematizado os fundamentos das normas de duração de trabalho apontando razões de ordem biológica, econômica e social.
Historicamente, a idéia de limitar o tempo de disponibilização do trabalho está originariamente imbricada com os fatores biológicos. Assim, a determinação de concessão de intervalos teleologicamente está destinada à recuperação das forças biopsíquicas dos trabalhadores que, sem esta proteção, alcançam a exaustão com sérias conseqüências. As normas de controle de jornada sob este prisma inserem-se no arcabouço jurídico de proteção à saúde e à segurança do trabalho, pois visam, precipuamente, prevenir doenças e também acidentes de trabalho decorrentes de jornadas exaustivas.
O fundamento econômico consiste essencialmente na percepção de que a exaustão do trabalhador ao longo do tempo traz também prejuízos ao processo de produção pelo aumento do índice de absenteísmo e pela conseqüente queda da produtividade. Também sob a ótica econômica, a jornada excessiva é comprovadamente fator agravante de riscos de acidentes de trabalho que possuem grande reflexo financeiro para as empresas.
Sob o prisma sociológico, o maior tempo disponível propicia, como bem ensina o jurista Sérgio Pinto Martins, a maior convivência com a família e amigos, bem como a dedicação ao lazer, à religião, aos estudos e progresso espiritual e intelectual11.
Além destes clássicos fatores, deve-se acrescentar o fundamento jurídico, uma vez que as normas limitadoras da jornada de trabalho derivam da necessidade0de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado inerente à própria condição de ser humano assegurado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, que garante o direito a duração razoável da jornada, bem como o direito ao lazer como meios de assegurar o desenvolvimento integral do homem.
É neste contexto amplo que deve balizar a solução a hipóteses singulares que não se coadunam com as regras gerais de nosso ordenamento jurídico.
4.2. SITUAÇÕES CONCRETAS À LUZ DOS FUNDAMENTOS BIOLÓGICO, SOCIAL E ECONÔMICO DO INTERVALO INTERJORNADA
Façamos neste momento uma leitura mais minuciosa de situações concretas. O primeiro passo é analisar quantas horas o professor estaria sujeito durante uma jornada diária, considerando a hora de 50 minutos, e se esta jornada efetivamente cumprida seria fator de impedimento do seu descanso para recuperar as energias despendidas no dia anterior, bem como a sua integração familiar e social, fatores essenciais que objetivaram a norma.
A situação ocorre com muito mais frequência nos estabelecimentos de ensino superior, pois as aulas normalmente são ministradas nos períodos da manhã e da noite, ocorrendo, portanto, a possibilidade do professor lecionar nesses períodos, não obedecendo ao intervalo de 11h entre o final de uma jornada e o início da outra.
As aulas, como ditas anteriormente, geralmente têm duração de 50 minutos, iniciando a jornada em média às 18h30min e terminando às 22h, ou seja, em torno de 03h20min, considerando que existe um intervalo entre 10 e 15 minutos no horário das aulas acima. No dia seguinte o professor geralmente inicia a jornada (aulas) por volta das 7h podendo ir até 10h30m.
Além disso, vale destacar que é muito comum o professor lecionar apenas na segunda parte do turno, ou seja, iniciar as aulas apenas quando começa o segundo horário, por volta das 20h30min indo até 22h, ou seja, ministra apenas 01h30min de aula naquele dia.
Como forma de facilitar a compreensão, utiliza-se uma prática que é uma das mais usadas nas instituições de ensino, considerando a hipótese de haver labor do professor nos turnos da manhã e da noite:
Exemplo aulas da manhã: 1ª aula: das 7 às 7:50; 2ª aula: 7:51 às 8:40h; intervalo: das 8:40 às 8:55h (15 minutos); 3ª aula: das 8:55 às 9:45h; 4ª aula: das 9:46 às 10:35h, ou seja, no período da manhã teríamos: 0:50m + 0:50m + 0:50m + 0:50m = 200 minutos: 60 = 3h e 20 minutos.
Exemplo aulas da noite: 1ª aula: 18:30 às 19:20h; 2ª aula: das 19:20 às 20:10h; intervalo: das 20:10 às 20:20h; 3ª aula: 20:20 às 21:10; 4ª aula: das 21:10 às 22h, ou seja, no período da noite teríamos: 0:50m + 0:50m + 0:50m + 0:50m = 200 minutos: 60 = 3h e 20 minutos.
Fica evidenciado, portanto, que se o professor tivesse que laborar diariamente nos horários da manhã e da noite, o que certamente não ocorre com a maior parte dos docentes, a sua carga horária máxima diária seria de 6h e 40 minutos, jornada de trabalho, a nosso ver, bem razoável, inferior, inclusive, a maior parte dos trabalhadores que trabalham em jornada integral de oito (8) 8 horas por dia.
O exemplo acima exposto foi utilizado apenas para demonstrar qual seria o limite máximo de desgaste ao professor num dia, considerando trabalho todos os dias nos períodos da manhã e da noite.
Convém ressaltar que a realidade das instituições de ensino é que o professor trabalhe apenas em alguns dias da semana e nem sempre preenche os horários da manhã e da noite. Muitas vezes o professor leciona no período da manhã e da noite, só que inicia apenas no segundo horário da noite, ou seja, das 20:20 às 22h = 1h:40m. Nesta situação o docente apenas estaria ministrando aulas 5h diárias, ainda assim de forma intercalada.
Vale à pena citar outro exemplo que justifica a necessidade de uma análise mais minuciosa da aplicação da regra do artigo 66 da CLT aos professores de forma indistinta. Imaginemos que um professor apenas lecione dois dias durante uma semana para uma instituição de ensino. Ex: o professor que leciona na segunda-feira no horário da noite, das 18:30h às 22:00h e na terça-feira no horário da manhã, das 7 às 10:30. Neste caso a finalidade da norma teria sido descumprida? O professor deveria receber 2h extras, mesmo não havendo trabalho nos demais dias da semana? Isto não é razoável.
Os exemplos acima não se revestem da regra, pois os professores, por serem classificados como horista/aulistas, podem trabalhar conforme o calendário acadêmico de uma ou mais instituição de ensino.
É comum um professor lecionar em mais de uma instituição de ensino. Nessa hipótese, ainda que o professor não observe a duração da jornada de trabalho e de intervalo, nenhuma irregularidade haverá, pois se trata de empregadores distintos.
Tais situações induzem a conclusão de a interpretação que se revela mais razoável é aquela que tem como parâmetro o objetivo do intervalo de 11h entre jornadas, pois garante o descanso de um trabalhador que labora em carga horária de 8h diárias e não para qualquer situação, como no caso do professor, dadas as suas peculiaridades profissionais e normativas regentes do sistema de educação.
Importa ainda destacar que o exercício da profissão do magistério evoluiu muito no que diz respeito às condições de trabalho. No passado o professor utilizava giz e quadro negro para ministrar as suas aulas. Os lançamentos de notas e preenchimento de cadernetas se davam de forma manual. Atualmente o professor utiliza-se das vantagens da tecnologia e na maioria das vezes as suas aulas são apresentadas através de data-show, sistema de som, quadro eletrônico, projetores digitais, iluminação e climatização controladas; completa infraestrutura de estudos (biblioteca, salas de estudos e entre outros).
Além dos recursos tecnológicos, passou a contar também o professor com as novas modalidades de ensino a distância. A Portaria 2.253 de 18/10/2001 autorizou que as Instituições do Sistema Federal de Ensino incluíssem na organização pedagógica e curricular de seus cursos superiores reconhecidos, a oferta de disciplinas que, em seu todo ou parte, utilizem método não presenciais, na qual a porcentagem permitida não pode exceder 20% do total da carga horária do curso em questão.
Ou seja, num curso de graduação com carga horária de 3.000 horas/atividades, 600 horas/atividades podem ser trabalhadas pelo professor e aluno na modalidade a distância, recurso que exige menos desgastes do professor, pois o aluno estará usando da auto-aprendizagem. Abaixo se transcreve trecho da Portaria:
Portaria 2.253/01 de 18 de outubro de 2001 do Ministério da Educação
O Ministro de Estado da Educação, no uso de suas atribuições, considerando o disposto no art. 81 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e no art. 1º do Decreto nº 2.494, de 10 de fevereiro de 1998, resolve:
Art. 1º As instituições de ensino superior do sistema federal de ensino poderão introduzir, na organização pedagógica e curricular de seus cursos superiores reconhecidas, a oferta de disciplinas que, em seu todo ou em parte, utilizem método não presencial, com base no art. 81 da Lei nº 9.394, de 1996, e no disposto nesta Portaria;
§ 1º As disciplinas a que se refere o caput, integrantes do currículo de cada curso superior reconhecido, não poderão exceder a vinte por cento do tempo previsto para integralização do respectivo currículo (grifos nossos).
É inquestionável que as vantagens atuais do modo como o professor desempenha o seu trabalho são muito menos desgastantes do modo como se fazia há 50 anos atrás, justificando, portanto, que a análise do tema seja feita adotando método de interpretação histórica, considerando a evolução do sistema educacional bem como as necessidades da sociedade.
5. A NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA: EFEITOS
A doutrina na sua grande maioria quando se analisa a questão da não observância ao intervalo interjornada, busca interpretar a questão apenas restrita a redação do seu artigo e não aos elementos que objetivaram a norma, ou seja, o objetivo que o legislador buscou quando se inspirou na criação da norma que garante o intervalo interjornada (artigo 66 da CLT).
Até a chegada da lei 8.923/94 em nosso ordenamento jurídico as decisões quanto ao desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT eram no sentido de que tal irregularidade gerava apenas infração administrativa, não havendo espaço para interpretação de que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.
A lei 8.923/94 acrescentou o § 4º ao artigo 71 que disciplina intervalo para repouso e alimentação, conforme transcrição abaixo:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º - O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifos nossos).
Da simples análise do artigo 71 e seus parágrafos, é possível concluir que o legislador quando teve a intenção de incluir a penalidade supracitada tinha como alvo de proteção apenas aquele intervalo de descanso para a alimentação e não qualquer tipo de intervalo.
Na leitura do caput do artigo 71 e os seus parágrafos, fica evidente que o seu teor alcance, exclusivamente, aqueles intervalos de repouso e refeição dentro da jornada, não permitindo uma interpretação extensiva desse dispositivo. Quando o caput do artigo 71 da CLT disse “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”, com a devida vênia, não quis o legislador se estender ao intervalo interjornada.
Como se vê, em nenhum momento desejou o legislador criar penalidade para o desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Pois se assim desejasse teria dito expressamente.
O argumento principal daqueles que defendem tal posicionamento é o de que é necessária a aplicação analógica do § 4º do artigo 71, o que, com devida vênia, não merece respaldo, pois carece de fundamento legal.
5.1 - O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO INTERVALO INTERJORNADA AO CASO DO PROFESSOR
A questão sobre o intervalo interjornada para os professores não é assunto muito debatido nos Tribunais, ora porque os professores estão cada vez mais conscientes de que a situação lhes é favorável no que diz respeito à remuneração e condições de trabalho, ou também porque muitas vezes a questão já foi regulamentada através de Convenção ou Acordo Coletivo entre Sindicatos, assunto o qual iremos nos debruçar mais adiante.
Mesmo que raros os casos, ainda assim é possível se deparar com posicionamentos antagônicos quando o assunto é pauta nos Tribunais do Trabalho, o que é salutar, incentivo para que os operadores do direito aprofundem o estudo. Abaixo serão apresentadas posições que entendem que a regra do intervalo interjornada não deve ser aplicada aos professores indistintamente e outra que entende que a norma geral é imperativa, não havendo espaço para entendimento outro que não o reconhecimento como horas extras.
5.1.1 - TEORIA AFIRMATIVISTA
Na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), elaborada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino - CONTEE existe um artigo sobre o intervalo interjornda12, que em resumo, assim dispõe quando analisou a questão do intervalo interjornada:
(...)
“Art. 66. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas de descanso.”
Como dito no início deste artigo, principalmente na educação superior, em razão das especificidades do setor, com aulas normalmente pela manhã e à noite, é muito comum a não observância deste dispositivo consolidado.
Professores que ministram suas aulas à noite - até por volta das 22:30, já, no dia seguinte, estão novamente no estabelecimento empregador, para exercerem suas atividades docentes, que começam entre 7h/7h30, em evidente descumprimento normativo.
Quando confrontados com o problema, os estabelecimentos de ensino, ao reverso de adequarem suas condições de trabalho, em muitos casos, buscam no sindicato profissional a celebração de acordo para legitimar o procedimento. Enfrentando resistência sindical em firmar ajuste, não se inibem em “jogar” a responsabilidade, por eventuais reduções de jornada ou dispensas nos ombros do sindicato, que passa a ser o vilão da história.
Necessitando de emprego e de sua remuneração, assentados ainda em raciocínio e necessidades imediatas, vários professores abraçam o argumento empresário e passam a pressionar a entidade sindical para formalização de pacto no sentido de legalizar a conduta empregadora (grifos nossos).
E pior! A pouca consolidação e formação política de alguns diretores sindicais ainda que bem intencionados, leva a que eles mesmos sejam signatários e porta-vozes daqueles professores que vêem no sindicato a solução do problema, através de ajuste coletivo, ou que sua recusa é excesso de formalismo ou exacerbado apego legalista da assessoria jurídica do sindicato.
A direção tem de estar um passo à frente de sua base de representação, não raramente, adotando medidas e posições que podem encontrar resistência ou criar desagrado em seus representados. Não se pode exigir que um empregado, premido pelas necessidades imediatas de sobrevivência e daqueles que lhe são dependentes, resista a trabalhar em horas extras, recuse reduções em seu intervalo para refeições ou, como no tema em debate, deixe de gozar de intervalo interjornada inferior ao mínimo legal. (...) grifos nossos.
É importante destacar da posição acima que, mesmo reconhecendo que a condição de trabalhar manhã e noite pelos professores é mais benéfica aos professores, ainda assim, arraigada aos engessamentos e posição conservadora, insiste o autor em manter posição de que a celebração de acordos e convenções coletivas relativizando o trabalho do professor nesse período é ato ilegal.
Vale citar ainda o Professor Marques (2008) e Procurador Regional do Trabalho da 7ª Região quando assim escreveu sobre o assunto:
Não se pode esquecer, também, o repouso interjornada, de 11 horas consecutivas. Isto é, entre o término da jornada de um dia e a retomada inicial do trabalho no dia seguinte, na mesma Instituição de Educação, devem distar, pelo menos, 11 horas consecutivas, tempo razoável para a recomposição das forças físicas e mentais do ser humano. O trabalho prestado antes de escoado o prazo de 11 horas deve ser pago com o acréscimo do adicional de horas extras (mínimo de 50%) (...).
(...)
Destarte, se o professor lecionou até às 22 horas de um dia, o início de sua jornada será às 9 horas do dia seguinte. As aulas, matinais iniciadas antes deste horário devem ser remuneradas como extraordinárias. Considerando as peculiaridades do ensino, entendo que pode haver negociação coletiva, mediante alguma compensação, sobretudo em termos de descanso do professor, e segundo orientem a razoabilidade e a ponderação de interesses.13
5.1.2 - TEORIA NEGATIVISTA
Muito embora a doutrina que ora classificamos como teoria afirmativista tenha se inclinado no sentido de reconhecer que o intervalo interjornada inferior a 11h mesmo no caso dos professores, deve ser remunerado como horas extras, vale registrar que doutrinadores e juristas de renome mantêm o posicionamento de que o desrespeito pelo empregador ao intervalo interjornada de forma geral deve ser penalizado apenas como infração administrativa e não como horas extraordinárias.
Na lição do Professor Monteiro (2007), a questão se reveste de uma ficção jurisprudencial, eis que não se trata de horas extras, mas de horas trabalhadas durante o período correspondente do descanso, sem, contudo, ultrapassar as horas normais, motivo pelo qual entende que a não observância do intervalo interjornada configura tão-somente infração administrativa.14
Vale dizer ainda que até que a lei 8.923/94 fosse inserida em nosso ordenamento jurídico, as decisões de forma unânime eram no sentido de que o desrespeito ao intervalo de 11h previsto no artigo 66 da CLT implicava apenas irregularidade administrativa, não havendo espaço para interpretação que tais horas deveriam ser pagas como horas extraordinárias.
A justificativa de que a lei 8.923/94 inseriu penalidade para fundamentar as decisões que reconhecem como horas extras o tempo de intervalo interjornada inferior às 11h, data máxima vênia, não é a mais acertada, pois carece de respaldo legal, haja vista a lei 8.923/94 ter inserido penalidade apenas no caso de desrespeito ao intervalo intrajornada e não no caso de intervalo interjornada, como já dito alhures.
Assevera-se, portanto, que em nenhum momento desejou o legislador impor a obrigatoriedade do pagamento de horas extras na hipótese de desrespeito ao intervalo interjornada - artigo 66 da CLT. Como o Professor Delgado (2002) nos ensina o intervalo interjornada, tanto o comum, de 11 horas, como os especiais, não é remunerado, de maneira geral.15
Sendo assim, até que haja o surgimento de lei específica que discipline a regra da não observância do intervalo interjornada, especificamente quanto à obrigatoriedade do pagamento como horas extras, a aplicação do fundamento da lei 8.923/94 neste caso é tida como ilegal, pois fere flagrantemente o principio da legalidade. Ou seja, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diz “em virtude de lei”. Logo, o judiciário não deve aplicar sanção ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasado em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.
O Professor Martins (2008), assim nos ensina16:
A jurisprudência tem entendido que a não-observância do artigo 66 da CLT importa em pagamento de horas extras e não em mera infração administrativa. Haverá o pagamento de horas extras com o respectivo adicional e não apenas deste, seguindo-se orientação do Enunciado nº 110 do TST, apesar de esse verbete falar em regime de revezamento. O adicional de horas extras será de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, da CF).
Na verdade, se o empregado não trabalha em horas extras, a não-observância do intervalo de 11 horas implica apenas infração administrativa, pois não está sendo prestado trabalho extraordinário.
Diz ainda o renomado autor e magistrado em sua obra Comentários à CLT (2007):17 “se o empregado já prestou horas extras no período de 11 horas, elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente, sob pena de bis in idem”.
O mesmo autor continua a dizer que a Súmula 110 do TST esclarece que, no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24h, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Entretanto, o verbete trata apenas do regime de revezamento.
Nesse contexto, fica demonstrado que o tema ainda suscita divergência entre os mais renomados doutrinadores, pois igualmente as suas obras, certamente aqueles que exercem alguma função na magistratura do trabalho, continuam a decidir de forma restritiva.
6. A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS - JURISPRUDÊNCIA
A posição dos Tribunais acerca do intervalo interjornada do professor ainda é muito incipiente, não sendo objetivo de muitos questionamentos judiciais, ora por desconhecimento da lei, ora porque os professores sabem que a norma lhes é bem mais vantajosa, e até mesmo porque muitos sindicatos já prevêem a situação nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.
Existe decisão para os dois lados, evidente que aquelas que entendem ser devido o adicional de horas se sobressaem ante a interpretação genérica da norma. Mesmo assim, convém enumerar algumas decisões específicas no caso de professor, pois é a peculiaridade da atividade que interessa para o nosso trabalho.
a) POSIÇÃO FAVORÁVEL AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA
Como já dito alhures, os julgados em relação ao intervalo interjornada do professor ainda são tímidos, não havendo possibilidade de seleção de inúmeros casos a fim de melhorar entender o fundamento das decisões. Vale dizer que nesse tópico serão citadas algumas decisões que entenderam que a regra do artigo 66 da CLT aplica-se aos professores incondicionalmente. Citamos:
EMENTA: PROFESSOR. INTERVALO INTERJORNADA - Ao professor também se aplicam às disposições da CLT referentes aos períodos de descanso, previstas em sua seção III. O artigo 66 do referido diploma legal determina que, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. Em caso de violação da referida norma, não se configura apenas infração administrativa, merecendo ser remuneradas como extras as horas trabalhadas em desrespeito ao referido intervalo interjornada. TRT 3ª Região, processo 01335-2007-018-03-00-1 RO, pub. 09/07/2008, Relator Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.
EMENTA: PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA OJ 244 DA SBDI-I/TST E DESCUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NAS NORMAS COLETIVAS.
Inaplicável a OJ 244 da SBDI-I/TST, quando não há comprovação da redução do número de alunos a justificar a redução da carga horária. A par disso, quando a norma coletiva prever requisitos para a validade da redução unilateralmente imposta, o seu descumprimento torna sem efeito a alteração procedida, sendo devidas as diferenças salariais daí decorrentes.
(...)
INTERVALO INTERJORNADA
(...) Estabelece o artigo 66 da CLT que: “Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. Tal previsão legal, de natureza imperativa, cogente, exige seu efetivo e cabal cumprimento, pelo empregador, dada à relevância que guarda em relação à proteção à saúde e segurança do trabalhador. Tutela, em última análise, a vida e a saúde do empregado.
Neste contexto, a não-observância do intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT gera direito a horas extras independentemente do pagamento de nova jornada de trabalho, a qual tenha se iniciado dentro do mesmo intervalo, em face da absorção do tempo trabalhado nessa pausa de observância cogente. Em decorrência, há de se aplicar à hipótese, por analogia, o entendimento já consolidado no Colendo TST, em matéria pacificada por meio da Súmula nº 110, segundo a qual: “No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.
A aplicação da intelecção da súmula acima referida, bem como a aplicação analógica da disposição contida no §4º do art. 71 da CLT, relativo ao intervalo intrajornada, é plenamente cabível e, no caso, atende perfeitamente ao art. 8º da CLT, uma vez que a disposição contida no art. 75 da CLT não regula exaustivamente a questão atinente ao descumprimento do intervalo interjornada, mas apenas impõe a incidência de multa administrativa, genericamente, em caso de descumprimento dos dispositivos do Capítulo II da CLT, que regula a “Duração do Trabalho” no âmbito das normas trabalhistas.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do C. TST, que, a seguir, transcreve-se ipsis literis:
“INTERVALO INTERJORNADAS - INOBSERVÂNCIA - HORAS EXTRAS - PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA - ART. 66 DA CLT - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º, do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.
Ao contrário do que alega a reclamada, houve desrespeito ao intervalo interjornada, sem o devido pagamento, como foi apurado, por amostragem, pela r. sentença (dias 05, 19, 20 e 26 do mês de abril de 2006, f. 1366), o que não foi elidido pela recorrente. 3ª Região, processo 00729-2008-104-03-00-9 RO Juiz Relator: Des. Emerson Jose Alves Lage
b) POSIÇÃO CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS NA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO
Já o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, Acórdão 01206-2006-004-20-00-7, Desembargador Carlos de Menezes Faro Filho, quando analisou a matéria decidiu que a condição de professor deve ser analisada de forma específica levando em consideração as peculiaridades da profissão. A decisão analisou a situação em que o professor, laborando nos turnos da manhã e da noite, em alguns dias da semana, seria hipótese para impossibilitar que ele pudesse ter o descanso prejudicado. Segue abaixo trecho da decisão:
DO INTERVALO INTERJORNADA
(...) Razão lhe assiste a Reclamada.
Conforme dicção do art. 66 da CLT, “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.
Como bem ressaltado pela recorrente, aplicar o art. 66 da CLT a todos os casos, sem qualquer exceção, possivelmente provocará injustiças para o empregador, pois muitas vezes a profissão exercida está sujeita a jornada de trabalho reduzida.
É a hipótese dos autos. Vejamos.
Sabe-se que a jornada de trabalho do professor está limitada ao máximo de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, na forma preconizada pelo art. 318 da CLT.
In casu, não há notícia da extrapolação desta jornada, mas, segundo a obreira, desrespeito ao intervalo interjornada, pois, em determinados períodos lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ou seja, sem o necessário intervalo de 11horas.
A previsão contida no artigo 66 da CLT tem por finalidade proporcionar um período de descanso razoável ao empregado, assegurando-lhe a possibilidade de recuperar-se física e emocionalmente dos desgastes provocados pelo trabalho, ou seja, tal norma tem respaldo no fato de que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica, em prejuízo ao trabalhador.
Não há dúvida de que o professor pertence à categoria diferenciada, por força de estatuto profissional especial e em conseqüência de condições de vida singulares. Deste modo, entendo que as normas de proteção ao trabalho desenvolvido devem ser sopesadas de acordo com as peculiaridades existentes em cada profissão e, se possível, em cada situação particular.
Com isso não estamos defendendo a redução do intervalo interjornada dos professores ou de qualquer outra categoria, mas, tão-somente, analisando a situação da obreira com sua particularidade, qual seja, ensinado em turmas diurnas e noturnas, em alguns dias da semana, lecionava até às 22 horas de um dia e, no dia seguinte, voltava a lecionar às 7 horas, ocasionando, em dois dias da semana, por alguns semestres, a supressão de 1 hora do seu intervalo interjornada.
Não se pode afirmar que a jornada de 4 horas diárias desenvolvida pela reclamante, ainda que de grande relevância e desprendimento, seja passível de um desgaste físico e emocional capazes de prejudicar sua saúde e bem estar.
Entendo que a proteção legal está mais direcionada àqueles que possuem jornada de trabalho contínua e com carga horária de tempo integral, ou seja, 8h diárias de trabalho.
Sob o aspecto empresarial, manter diferentes professores, para diferentes turmas, de modo que aqueles que lecionam pela noite jamais pudessem lecionar no dia seguinte pela manhã, poderia tornar inviável a manutenção de turmas e cursos, em prejuízo a todo corpo discente, especialmente quando a instituição de ensino se preocupa em dar uma qualidade de ensino uniforme para seus alunos.
Embora não seja a hipótese dos professores, diversas categorias específicas têm intervalos interjornadas especiais fixados pela lei, como é o caso dos trabalhadores no setor petrolífero, ferroviários, jornalistas, aeronautas, dentre outros.
Ademais, o próprio Tribunal Superior do Trabalho decidiu manter duas cláusulas da convenção coletiva do trabalho referentes à escalação e à redução do intervalo interjornada dos conferentes do porto de Paranaguá (PR), que tiveram pedido de anulação feito pelo Ministério Público do Trabalho. (Fonte: notícia publicada na página do TST na internet em 22/11/2005).
Deste modo, merece reforma a sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornada. RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS DE MENEZES FARO FILHO, REVISOR: JUIZ CONVOCADO ARIEL SALETE DE MORAES JUNIOR, RECURSO ORDINÁRIO N.° 01206-2006-004-20-00-7, publicação 10/08/2007.
Vale a pena também citar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, que decidiu pela inaplicabilidade do artigo 71 da CLT ao professor, pois existe norma específica na CLT. in verbis:
TRT-PR-22-07-2008 PROFESSOR. INTERVALO. DO ART. 71 DA CLT. A jornada de trabalho do professor está regulada no art. 318 da CLT, que estabelece que o número de aulas não pode ultrapassar o limite fixado de quatro consecutivas ou seis intercaladas. Inaplicável o art. 71 da CLT, portanto, porque a mencionada disposição é incompatível com a norma inscrita no art. 318 da CLT. TRT-PR-15582-2005-010-09-00-0-ACO-26403-2008 - 5A. TURMA; Relator: DIRCEU BUYZ PINTO JÚNIOR; Publicado no DJPR em 22-07-2008.
Obtempera-se, portanto, que o assunto ainda não foi alvo de provocação dos Tribunais Superiores para que o debate pudesse render mais argumentação acerca das peculiaridades dos professores, porém é perceptível que as posições favoráveis levam apenas em consideração as situações gerais de todo trabalhador com jornada de 8h diárias e não se debruça para analisar as especificidades dos professores.
6.1. A SÚMULA 110 DO TST (REGIME DE REVEZAMENTO) E A SUA INCOMPATIBILIDADE COM A ATIVIDADE NÃO ADSTRITA AO TURNO DE REVEZAMENTO - SITUAÇÕES DISTINTAS.
A Súmula 110 do TST passou a ser usada indistintamente a todas as situações em que fosse constatada a não observância ao intervalo interjornada, como se todos os trabalhadores estivessem laborando nas mesmas condições de desgastes e variação de jornadas, revezando turnos noturnos para diurnos, diurno para noturno etc, em profundo e injusto descompasso com os fundamentos biológico, econômico, social e jurídico das normas de duração.
A Súmula 110 do TST assim dispõe:
JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. (grifos nossos)
A aplicação indistinta sem considerar as peculiaridades de cada atividade profissional como as de professor, deve ser revista. Usar a jurisprudência do TST para fundamentar a aplicação do intervalo interjornada de 11 horas com obrigatoriedade de pagamento de horas extras ao professor é fechar os olhos a uma realidade notoriamente distinta.
Ademais, “o empregado que a cada semana labora em turno diferente acaba por desregular o relógio biológico com sérios transtornos para a sua higidez. O trabalho assim realizado é penoso e submete o obreiro a uma pressão para a qual, pelo menos no início, não está preparado. E certamente tão cedo não conseguirá trocar a noite pelo dia, o dia pela noite e a tarde pela manhã ou pela noite.” 18
Destarte, “sabe-se que esse trabalho é muito desgastante para o empregado, pois o ritmo circadiano, correspondente ao relógio biológico do ser humano, que controla variações de temperatura, segregação de hormônios, digestão, sono, é alterado constantemente, tratando-se, portanto, de um trabalho penoso.” 19
É nesse contexto, que a aplicação da Súmula 110 ao caso do intervalo interjornadas do professor não está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não se pode esquecer ainda que para a aplicação da analogia pelo intérprete, como é o caso, deve se assegurar que a situação é semelhante à outra já regulamentada por lei, o que não seria a hipótese de trabalhadores que não laboram em jornadas normais e os que trabalham em jornadas de regime de reveza-mento.
Além disso, convém chamar a atenção para o fato de que não cabe a aplicação da analogia em face de dispositivos especiais, como é o caso dos professores. Por inexistir o requisito do caso análogo, segundo a maioria dos autores, não cabe interpretação analógica entre as regulamentações especiais do próprio direito do trabalho (bancários, ferroviários, professores, médicos, etc.). Asseveram esses doutrinadores que não há a mesma razão da lei, pois as situações são desiguais; nesses casos, quis o legislador dar tratamento de exceção a determinadas categorias ou pessoas, em situações singulares de prestação de serviço.[5]
Oportuno trazer à baila a previsão contida no artigo 57 da CLT que diz expressamente que os preceitos do capítulo relacionado à jornada de trabalho aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do capítulo I do Título III, parte da CLT que inclui a categoria dos professores.
A própria CLT foi sensível às peculiaridades profissionais ao dispor:
Art. 57 Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.
Vale dizer que no capítulo supracitado consta a referência a categoria dos professores, assim não se pode, a priori, e de modo geral e irrestrito usar da analogia no caso dos professores.
6.2. A SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA EM SITUAÇÕES DIVERSAS E A NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355.
As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI - I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho e sinalizam a tendência em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas, ou seja, a questão ainda não está pacificada, caracterizando, portanto, em forte tendência, merecendo maior estudo sobre o tema.20
Diferentemente, as súmulas correspondem ao posicionamento de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada. O objetivo delas é, conforme Sérgio Pinto Martins, trazer paz social no julgamento das matérias, possuindo um papel construtivo para dar correta interpretação de lei ou abrandar seu rigor para fazer justiça.21
Ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores.
Recentemente, em 14 de março de 2008, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 355 que passou a disciplinar a hipótese do desrespeito ao intervalo interjornada, o que até então não existia, como bem fizemos demonstrar nesse tópico.
Segue abaixo a transcrição da nova Orientação Jurisprudencial:
Orientação Jurisprudencial nº 355
INTERVALO INTERJORNADAS. Inobservância. HORAS EXTRAS. Período PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. Aplicação analógica DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. (DJ 14.03.2008)
Antes da edição da supracitada OJ existiam posicionamentos diversos e sem que existissem parâmetros para a sua fundamentação. A utilização da lei 8.923/94 e da Súmula 110 do TST como já vimos, eram, com a devida vênia, inaplicáveis ao intervalo interjornada, quiçá no caso dos professores.
A primeira porque trata expressamente de intervalo intrajornada e a segunda, como já dito alhures, porque são realidades distintas, ou seja, trata-se de jornadas com revezamento de turnos, muito maior o desgaste.
Com a aprovação da nova Orientação Jurisprudencial e a partir desta, a questão relativa aos trabalhadores em geral, deve receber o tratamento previsto na respectiva Súmula, pois veio para consolidar tal situação, não sendo o caso dos professores e demais categorias de profissões com regras próprias. Lembrando, porém, mais uma vez, que a Orientação Jurisprudencial ainda é uma fase anterior a Súmula, processo que ainda aguarda o fortalecimento daquela posição, bem como a consolidação dos diversos Tribunais.
6.3. A ORIENTAÇAO JURISPRUDENCIAL 355 DO TST E A SUA APLICAÇÃO ÀS SITUAÇÕES PRETÉRITAS - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI RETROATIVA: PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDIA
Como já dito anteriormente, a Orientação Jurisprudencial 355 do TST foi editada em março de 2008, o que nos provoca reflexão se a sua aplicação teria efeitos ex nunc, alcançando assim as situações já consumadas e devidamente julgadas.
A questão não é de fácil solução, pois há entendimentos que por não se tratar de lei, representam tão-somente a concretização de posicionamento jurídico que a precederam, não afrontando, portanto, o princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF), que assegura que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, pois seu efeito é desconstituir a tutela já prestada.
Não obstante o respeito que merece os adeptos a tal posicionamento, talvez esta não seja a forma de solucionar o impasse. Se uma lei não pode retroagir para alcançar fatos já consumados, menos poderia uma Orientação Jurisprudencial, que ainda não tem maturidade suficiente para representar sequer um posicionamento pacífico da questão, como seria, por exemplo, o caso da súmula.
As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (seção de dissídios coletivos) e SDI-I e II (Seção de dissídios individuais) do TST cristalizam a jurisprudência majoritária reiterada do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas.22
Como já dito alhures, ainda que a questão estivesse sumulada, com a devida vênia, ainda assim a questão não estaria esgotada, exigindo a apreciação do judiciário em cada caso concreto. Como já dito anteriormente, o direito do trabalho é dinâmico e deve acompanhar as mudanças da sociedade em todos os seus fatores e o juiz não está obrigado a seguir um ou outro posicionamento, como ocorre no caso da Súmula Vinculante, sendo livre para decidir conforme a sua livre convicção.
Imaginemos como exemplo, a situação do adicional de insalubridade que recentemente teve nova interpretação quanto a sua base de cálculo. A questão encontrava-se pacificada no TST pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17. II.
Vale registrar ainda que a orientação jurisprudencial nº 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continuava a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. Inclusive, a atual jurisprudência do TST orientava no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou TST a confirmar a Súmula nº 228. III.
Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.
Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte:
Súmula 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (grifos nossos).
Isso permitiria que aqueles que seguiram a orientação anteriormente do TST, através da Súmula 228, mesmo sem decisão judicial, pudessem não ser prejudicados por simplesmente ter acreditado na postura consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho. A aprovação deste efeito para o futuro consolida situação passada e impediria prejuízos àqueles que, com razões mais que suficientes para o homem mediano, consideravam questão sumulada, questão encerrada. Importante destacar que fato que reforça ainda mais é que a matéria tinha previsão em lei infraconstitucional, no caso o artigo 192 da CLT.
Nesse sentido, o entendimento que melhor soluciona a questão é resolvida considerando a aplicação da Orientação Jurisprudencial apenas para os casos não excepcionados pela regra do artigo 66 da CLT, a exemplo dos professores, e considerando ainda que a sua aplicação estaria restrita a partir da data da sua inserção no mundo jurídico, não atingindo fatos anteriores bem como as situações já resolvidas pelos Tribunais.
Nessa linha de interpretação acertadamente julgou situação semelhante o TRT da 20ª Região quando limitou os efeitos da aplicação da Orientação Jurisprudencial 354 do TST, editada também no dia 14/03/2008, in verbis:
EMENTA: REGIME DE TRABALHO 12X36 - FERIADOS - PAGAMENTO EM DOBRO - PROVIMENTO. As horas de descanso no regime 12X36 apenas compensam o repouso semanal e, não, os feriados, motivo pelo qual é devido o pagamento, em dobro, dos feriados laborados, em tal regime.
INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA SALARIAL - NÃO-INCIDÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SDI-1 DO C. TST. O posicionamento jurisprudencial, inclusive desta Corte, anteriormente à publicação da OJ nº 354 da SDI-1 do C. TST (DJ de 14.03.2008), que fixou como de natureza salarial a parcela paga pela não-concessão do intervalo intrajornada, era no sentido de considerar a natureza indenizatória do mencionado intervalo, como fez o juízo a quo. Desse modo, somente poderá ser conferida natureza salarial à referida verba a partir de março/2008. TRT 20ª Região, Processo 01136.2008.002.20.00.6, Desembargador Carlos Alberto Pedreira Cardoso, pub, 27/02/2009 (grifos nossos).
7. AS CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO RÍGIDA E GENÉRICA DO INTERVALO INTER-JORNADA AOS PROFESSORES - INOBSERVÂNCIA DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL
Não obstante o respeito que devemos ter com o artigo sobre intervalo interjornada existente na obra Professores: Direitos Trabalhistas e Previdenciários dos Trabalhadores no Ensino Privado (2008), já citado nesse estudo no tópico 6.1.1, é possível concordar apenas parcialmente, principalmente quanto aos objetivos do descanso e com as conclusões que a situação, indubitavelmente, traz insatisfação aos professores e diretores sindicais, até porque é conseqüência lógica que não sendo possível (se) trabalhar nos turnos da manhã e da noite, períodos que as aulas nas instituições ocorrem, o professor apenas poderá ministrar aulas em um dos turnos, ou seja, manhã ou noite.
Optempera-se, portanto, que limitando a instituição de ensino o trabalho apenas em um turno, é muito possível, hipótese quase certa, que o professor tenha sua carga horária diminuída, reduzindo, conseqüentemente, a sua remuneração naquela instituição.
Tal situação ocorrendo, certamente lhe forçará a buscar outros empregos para lecionar, ocorrendo, muitas vezes, no mesmo turno que foi objeto da sua redução de aulas naquela instituição, o que, sem dúvida, traz-lhe bem mais desgastes físicos e mentais, além de enorme insatisfação por ter que cumprir diversas normas e controles de instituições diferentes.
Objetivando demonstrar que a afirmação acima é no mínimo plausível, merece análise a Cláusula Terceira da Convenção Coletiva dos Professores do Estado de Santa Catarina que dispõe sobre a situação da seguinte forma:
DA CONTRATAÇÃO
Cláusula Terceira -
É condição para o exercício da atividade do professor, nas escolas particulares, a comprovação da habilitação na forma da legislação vigente.
§ 1º - Havendo conveniência e interesse do professor em lecionar numa mesma escola com carga horária superior aos limites previstos no art. 318 da CLT, levando em consideração uma melhor qualidade de vida pessoal e profissional, evitando desgastes físico e mental decorrentes de: deslocamentos; critérios de avaliação distintos; elaboração de provas; gerenciamento administrativo/pedagógico peculiar à cada escola; cumprimento de Projetos Políticos Pedagógicos - PPP diferentes em cada instituição etc; este (professor) deverá manifestar expressamente a sua intenção à direção da escola, estabelecendo a sua disponibilidade de carga horária semanal, formalizando acordo expresso neste sentido. (grifos nossos).
Vale ainda dizer que os diversos instrumentos coletivos que buscam relativizar a questão, o fazem, primeiramente para atender a pressão dos próprios professores, como bem demonstrado pela obra publicada pela CONTEEN, citada anteriormente, além da reciprocidade na negociação coletiva, em que as partes buscam negociar, avançando em alguns aspectos e cedendo em outros, adotando, nesta hipótese, o princípio do conglobamento, princípio que diz que deve ser atribuída validade à norma coletiva desde que, no todo, seja vantajosa ao trabalhador.
A negociação coletiva deve ser instrumento de melhoria das condições de trabalho e, também, das condições de vida dos trabalhadores, razão pela qual deve ser atribuída prevalência das normas coletivas sobre as normas individuais, inclusive no que tange à identificação da norma mais favorável aplicável à determinada relação de emprego.
7.1. A NÃO APLICAÇÃO GENÉRICA DO INTERVALO INTERJORNADA AO PROFESSOR À LUZ DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Inicialmente, fixamos como noção essencial do princípio da razoabilidade, a compreensão de que lhe cabe a função de parâmetro de análise da coerência dos atos jurídicos e de verificação de conformidade com sistema jurídico, isto é, com o conjunto de princípios e normas.
Assim o princípio deve ser usado para a compreensão e na aplicação do sistema jurídico para assegurar que o Estado Democrático de Direito e seus fundamentos sejam concretizados.
Na hipótese em estudo, como já delineado nos tópicos anteriores, temos uma situação de peculiaridade da categoria profissional dos professores tanto no plano da vida real quanto no plano da ordem jurídica que demanda uma solução adequada e ajustada a esta realidade. Para atender a esta demanda impõe-se a aplicação do princípio da razoabilidade, ou seja, harmonização da norma geral de fixação de intervalo com o caso individual aqui examinado.
Assim, pauta-se na razoabilidade a conclusão de que não se aplica aos professores, de forma generalizada, o intervalo interjornada de 11 horas previsto como regra geral prevista no art. 66 da CLT, sob pena de gerar descompasso entre a norma trabalhista e a realidade vivida pelas instituições privadas de ensino.
Fundamentam esta conclusão as disposições dos arts. 57 e 766 da CLT. O primeiro por prever e reconhecer expressamente que as peculiaridades constituem exceção às normas gerais de duração do trabalho e o segundo ao expressar que ao judiciário trabalhista cumpre decidir sob a regência do princípio da razoabilidade as demandas relativas à estipulação de salários de modo que sejam estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.
Interpretar contrariamente é alcançar resultado desproporcional tendente a colidir com o principio geral da razoabilidade.
8. DA NECESSÁRIA ANÁLISE DO CASO CONCRETO À LUZ DOS FUNDAMENTOS DO INTERVALO INTERJORNADA - DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO COM OUTRA IES
Nesse ponto vale esclarecer que o objetivo do estudo em epígrafe não visa afastar a aplicação do intervalo interjornada aos professores de forma ilimitada, mas sim que a situação dos professores seja vista considerando o caso concreto, ou até que seja estabelecida uma quantidade de horas inferior para o intervalo interjornada quando o professor estiver laborando nos turnos da manhã e da noite numa mesma instituição de ensino, a exemplo de modelos já convencionados em Convenções Coletivas referenciadas neste trabalho.
Não se pode olvidar que algumas categorias diferenciadas já possuem, em razão das peculiaridades da profissão, um tratamento diferenciado no caso do intervalo interjornada. É o caso, por exemplo, dos ferroviários, jornalistas, aeroviários e outros.
Existem situações, por exemplo, na hipótese do professor ministrar aulas e prestar serviços na área administrativa de uma mesma instituição no turno da tarde e da noite continuadamente. É evidente que esse professor necessita de um período de descanso entre as suas jornadas, podendo inclusive ser aplicada a norma do artigo 66 da CLT, até porque aquele professor esteve laborando em jornada igual aos demais trabalhadores tutelados pelo intervalo interjornada de 11h.
Já não seria o mesmo entendimento para aquela situação em que o professor esteve laborando apenas no período da manhã (das 7 às 10:30h) e retornasse a noite (das 18:30 às 22h), mais de 8h depois do término da jornada do turno da manhã. Presume-se, nesta hipótese que esse professor teve a sua disposição esse período para o descanso, não havendo que se falar em afronta as normas de segurança e higiene do trabalho.
Ademais, é público e notório que a maior parte dos professores buscam melhorar a sua renda mensal firmando mais de um contrato de trabalho com instituições distintas, algo totalmente legal, desde que compatível com o seu horário de trabalho nas diversas instituições, sem que seja observado o respectivo intervalo entre as jornadas. O professor nesse tipo de situação visa preencher os espaços de horários vagos durante o dia em outros empregos, o que não se reveste de qualquer irregularidade.
É importante destacar que se há mesmo a determinação firme no sentido de não permitir a relativização do intervalo interjornada no caso do professor, importante será propor aos adeptos desta corrente propor projeto de lei que proíba o professor manter mais de um contrato de trabalho com empregadores distintos quando não for respeitado o intervalo, como é o caso do artigo 414 da CLT, que assim dispõe: “quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”. Neste caso, é inequívoco que houve a preocupação do legislador.
Nesse contexto, é imprescindível que o judiciário analise esse tipo de questão de forma minuciosa e levando em consideração as peculiaridades e cada caso concreto, sob pena de incorrer em injustiças e limitação do emprego de forma indireta, prejudicando a categoria dos professores.
9. O INTERVALO INTERJORNADA E A POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO ATRAVÉS DE CONVENÇÃO COLETIVA - PRINCÍPIO DO CONGLOBAMENTO.
Analisando as considerações do tópico anterior, não podemos olvidar que permitir que os sindicatos que representam os professores celebrem acordos e convenções coletivas com a finalidade harmonizar a duração do intervalo interjornada, considerando as peculiaridades do professor, é mais que um direito, é uma obrigação social, por ser conhecedor dos problemas vivenciados pelos professores, como também uma obrigação legal, haja vista a Constituição Federal que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º XXVI).
Primeiramente, há de se considerar que o papel da negociação coletiva é promover a melhoria das condições sociais dos trabalhadores na medida das condições reais da categoria econômica. Além disto, tendo em vista que por maior que seja o esforço legislativo, não há como de modo célere e eficaz, o legislador em adequar a legislação trabalhista às diversas e complexas realidades, a negociação coletiva é importante mecanismo de prevenção de conflitos e de solução de crises.
A Constituição Federal de 1988 claramente confere força normativa relevante à negociação coletiva ao prever a possibilidade de reduzir salário, jornada de trabalho e criar turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, VI, XIII, XIV) e mais ao condicionar o dissídio coletivo de natureza econômica ao acordo prévio (art. 114).
Evidentemente, que não pode a negociação coletiva conduzir à precarização do trabalho. Entretanto, não se pode olvidar a necessidade cada vez mais premente de regular as peculiares condições dos diversos setores econômicos de modo a contribuir para o pleno desenvolvimento econômico e social do país.
Alguns Tribunais têm buscado estabelecer balizas, buscando não restringir excessivamente a autonomia negocial, entendendo que a negociação coletiva é o meio adequado para atender às peculiaridades dos atores sociais.
Sustenta-se a validade de cláusula convencional coletiva que regule de modo especial à concessão do intervalo interjornada desde que preservados os fundamentos biológico, social e econômico justificadores do instituto da duração de trabalho.
Não se sustenta uma regulação coletiva irrestrita, mas condicionada a garantia de uma jornada de trabalho razoável e compatível com as normas também de ordem pública de direito educacional.
Vale trazer à baila o posicionamento de Marques (2008), defendendo que diante das peculiaridades dos professores é possível que a convenção coletiva contemple o ajuste do intervalo interjornada:
(...) Considerando as peculiaridades do ensino, entendo que pode haver negociação coletiva, mediante alguma compensação, sobretudo em termos de descanso do professor, e segundo orientem a razoabilidade e a ponderação de interesses.23
Sensível a estes aspectos assim decidiu o TRT 24ª Região:
PROFESSOR. EXTRAPOLAÇÃO DA CARGA HORÁRIA PREVISTA NO ART. 318 DA CLT. PAGAMENTO COMO HORA NORMAL. AJUSTE EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. Face ao princípio do conglobamento, deve ser atribuída validade à norma coletiva desde que, no todo, seja vantajosa ao trabalhador. Deve, pois, ser prestigiado o ajuste feito naqueles instrumentos quanto à remuneração, como normais, das horas excedentes da carga horária contratada acima dos limites previstos no art. 318 da CLT. PROCESSO nº 00489-2007-024-15-00-2 - 8ª CÂMARA 1º RECORRENTE: FUNDAÇÃO BARRA BONITA DE ENSINO 2º RECORRENTE: MARIA EMILIA BOMBONATTI.
A teoria do conglobamento é eleita, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, como a melhor forma da aplicação do princípio da norma mais favorável24.
A teoria leva em conta a totalidade de uma norma, citando-se como exemplo, uma norma coletiva que estipula um período diário fixo a ser remunerado como hora in itinere (de percurso) para todos os trabalhadores de determinada categoria, período que pode eventualmente ser menor do que o tempo realmente gasto por determinado (s) trabalhador (es). A fixação reduzida de horas de percurso não se revela lesiva neste caso se na negociação que resultou na norma coletiva, houve uma troca da referida redução por outras melhores condições para a coletividade, como por exemplo, a previsão de um bom convênio médico para todos os membros da categoria. A norma deve ser vista em seu conjunto, sem pinçar cláusulas para análise e crítica de seu conteúdo, sendo essa a aplicação prática da teoria ou princípio do conglobamento25.
Assim, normas coletivas se revelam um bom exemplo para elucidar a aplicação do princípio da norma mais favorável, tendo-se em vista a possibilidade de melhoria das condições de trabalho dos empregados, podendo tal norma se sobrepor em termos de benefícios às demais normas individuais presentes no mesmo ordenamento jurídico.
Segundo o doutrinador Amauri Mascaro, ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invariável e fixo. Assim, na pirâmide normativa da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas, o vértice aponta para a norma que assegurar melhor condição para o trabalhador, segundo uma dinâmica que não coincide com a distribuição estática de leis em graus de hierarquia, do direito comum.26
É nesse sentido que os Tribunais tem aplicado o princípio do conglobamento em situações das mais variadas, conforme jurisprudências colacionadas abaixo:
Horas in itinere - Princípio do conglobamento x princípio da norma favorável - Teto máximo para sua concessão fixado em convenção coletiva. Sendo a convenção coletiva firmada mediante transação entre as partes, há que se ter em mente o princípio do conglobamento onde a classe trabalhadora, para obter certas vantagens, negocia em relação a outras. Isso de modo algum afeta o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização. Assim, é válida a fixação de teto máximo para a concessão de horas in itinere em convenção coletiva. (TST - RR nº 214.745 - 5ª T - Ac. nº 903/97 - Rel. Min. Armando de Brito - DJU 18.04.97)
Acordo coletivo de trabalho - Transação - Validade. A autonomia dos sindicatos na negociação dos interesses e direitos da categoria representada encontra especial relevo na atual Constituição da República - artigos 8º, incisos I, III e VI, e 7º XXVI -, não havendo como se questionar a validade de cláusulas de instrumento coletivo, livremente pactuadas, mormente se os representados se beneficiaram de outras vantagens do ajuste entabulado, pressupondo-se a intenção de concessões recíprocas. Deve a norma coletiva ser interpretada levando-se em conta a Teoria do Conglobamento ou da Incindibilidade, a qual não admite a invocação de prejuízo como objeção a uma cláusula, abstraindo-a do conjunto que compõe a totalidade da negociação coletiva. Recurso a que se nega provimento. (TRT - 10ªR - RO nº 924/97 - Ac. 2ª T - Rel. Juíza Heloísa Pinto Marques - J. 10.03.98 - DJ. 27.03.98).
Horas in itinere - Pré-fixação por intermédio de norma coletiva - Possibilidade. A pré-fixação de horas “in itinere” mediante negociação coletiva se toma perfeitamente possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho, cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios nem sempre protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se assim a ocorrência de qualquer nulidade. (TRT - 15ªR - RO nº 20.906/96-0 - 5ª T - Ac. 010760/98 - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOE 05.05.98).
Neste aspecto, considerando que os sindicatos quando sentam a mesa para negociar visam sempre ajustar condições de trabalho mais benéficas á categoria e considerando que a questão do intervalo interjornada, por representar melhor condição aos docentes, senão negociada representa prejuízo nítido aos professores, deve ser tida como válidos os Acordos e Convenções coletivas que atendendo ao pleito da coletividade, negociam regras que permitam melhores condições de trabalho nas instituições em que trabalham.
9.1. ALGUNS EXEMPLOS DE CONVENÇÕES COLETIVAS ADEQUANDO A QUESTÃO DO INTERVALO INTERJORNADA NAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO PARTICULARES
Neste tópico serão apresentados alguns modelos de Convenções Coletivas negociadas por diversos sindicatos que representam a categoria dos professores em nosso País, demonstrando de forma inequívoca que a questão precisa ser vista de forma diferenciada, sob pena de se tornar a relação de emprego dos professores nas Instituições de Ensino Privadas comprometida, acarretando, assim, em prejuízos tanto para os professores como para os empregadores.
Nesse sentido, segue abaixo trechos dos respectivos instrumentos coletivos:
Sindicato dos Professores de Santa Catarina
Cláusula décima quinta
(...) § 6º - Fica permitida a redução do intervalo entre duas jornadas para o professor que lecione na última aula do período noturno e a primeira do período matutino, desde que haja acordo expresso entre as partes.
Sindicato dos Professores do Rio Grande do Sul
25. INTERVALO PARA DESCANSO
Após três aulas consecutivas será obrigatório, para todos os professores, um intervalo para descanso com duração mínima de 15 (quinze) minutos, desde que compatível com a estrutura pedagógica da disciplina.
Parágrafo 1º - O intervalo de que trata o caput descaracteriza a consecutividade da aula subseqüente.
Parágrafo 2º - Caso o professor exerça atividade nesse período por convocação da escola, receberá remuneração equivalente ao valor de 1/2 (meia) hora-aula normal.
Parágrafo 3º - O intervalo intrajornada poderá exceder duas horas, e o intervalo entre o término da jornada de um dia e o início da jornada do dia seguinte deverá contemplar, no mínimo, 09 (nove) horas consecutivas (grifos nossos).
Parágrafo 4º - O professor poderá concentrar sua carga horária normal contratada ministrando mais de seis aulas diárias em um mesmo estabelecimento.
Sindicato dos Professores do Estado do Paraná
17 - INTERVALOS INTRA - JORNADA E INTERJORNADA - À face do presente instrumento, estipulam as partes, na forma prevista no art. 71 da CLT, a dilação do descanso intrajornada, reconhecida a plena legitimidade do ajuste contratual, entre empregado e empregador, no sentido de cumprimento de expediente diurno e noturno, desconsiderando como tempo de serviço ou mesmo como tempo à disposição do empregador o intervalo superior a 02 (duas) horas, ficando certo que o empregado, em tal período intervalar, está desobrigado de qualquer atividade ou de comparecimento no estabelecimento de ensino.
(...)
§ 6º - Fica pactuado que o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT, poderá ser reduzido, através de acordo escrito entre empregador e empregado, em decorrência da jornada diferenciada de trabalho descrita no caput e parágrafos anteriores, desde que a jornada normal não exceda a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais e seja respeitado intervalo mínimo interjornada de 09 (nove) horas.
Sindicatos dos Professores do Estado de Sergipe
Cláusula 26ª: DO INTERVALO INTERJORNADA - Em função das peculiaridades do professor, o intervalo de 11 (onze) horas entre uma jornada e outra deve ser relativizado, pois o docente é remunerado por hora-aula, além de não lecionar num dia mais de 6 (seis) horas intercaladas.
Parágrafo Único: A possibilidade de redução do intervalo citado acima não será aplicada quando o docente lecionar nos períodos da tarde e da noite, de forma continuada, com jornada de mais de 6 (seis) horas intercaladas e no dia seguinte iniciar a jornada sem o intervalo de 11 (onze) horas.
CONCLUSÃO
Diante da realidade e peculiaridades delineadas, não se pode concluir interpretação simplista no sentido de que a solução é a rígida aplicação do intervalo interjornada uma vez que, como demonstrado, tal posicionamento é focado apenas no aspecto trabalhista e ainda assim sem o viés da interpretação sistemática não só das normas trabalhistas (especialmente o ars. 66 versus art. 57 da CLT), bem como no amplo contexto das normas constitucionais e da legislação educacional.
Interpretações que adote visão focada apenas na esfera educacional ou trabalhistas igualmente estarão fragilizadas, será solução que não atenderá aos princípios maiores da ordem constitucional. Será como afirma o adágio popular “descobrir um santo para cobrir outro”.
Assim, não vilipendiados os fundamentos das normas de duração de trabalho apontando razões de ordem biológica, econômica e social e consideradas as peculiaridades profissionais dos docentes e das instituições de ensino, impõe-se a conclusão de a interpretação que se revela mais razoável é aquela que tem como parâmetro o objetivo do intervalo de 11h entre jornadas, que é garantir o descanso de um trabalhador que labora em carga horária de 8 diárias e não para qualquer situação, como no caso do professor, dadas as suas peculiaridades profissionais e normativas regentes do sistema de educação.
A aplicação ou não do artigo 66 da CLT deve, impreterivelmente, analisar se naquele contexto o professor deixou de ter tempo suficiente para restabelecimentos dos desgastes físicos e psicológicos advindos do exercício da função, observando rigorosamente a efetiva jornada de trabalho em que o professor estava adstrito, não sendo razoável aplicá-la indistintamente, desprezando as peculiaridades daqueles professores que tiveram eventual exposição em algum dia da semana.
Além disso, é recomendável que o aplicador e o interprete não deixe de analisar a questão pelo prisma sistemático, teleológico e histórico, não se limitando a interpretação literal do dispositivo de lei.
Analisar a questão pelo princípio da primazia da realidade será, talvez, a forma como as questões do intervalo interjornada no caso dos professores serão solucionadas. Ou seja, analisar cada contexto e concluir se houve ou subtração de horas de descanso capaz de provocar desgastes físicos, emocionais e sociais na vida do professor.
Todos os aspectos aqui expostos revelam a necessidade de regulação de diversas questões pertinentes aos professores e as instituições de ensino, considerando as peculiaridades das atividades profissionais e econômica e, especialmente, a interpenetração das normas trabalhistas e educacionais.
A adequação negociada entre os sindicatos é a medida ideal. Entretanto dadas às divergências doutrinária e jurisprudencial quanto aos limites da autonomia da negociação coletiva, o meio mais seguro para solução do problema é a edição de lei específica do setor.
Finalmente com base os fundamentos expostos, enquanto não haja regulação especial para a área de ensino, sustentamos a não aplicação genérica do intervalo interjornada de 11 horas aos professores, observando os seguintes parâmetros:
Não agressão aos fundamentos biológico, social e econômico do instituto;
Observância das peculiaridades profissionais, especialmente do ensino superior;
Ajuste em convenção ou acordo coletivo de trabalho da possibilidade em que sejam definidos parâmetros para alteração do intervalo de 11 horas.

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Reseniura Santos é Bacharel em Direito. Especialista em Direito Material Processual do Trabalho, Pós-Graduanda em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo, Auditora do MTE em Sergipe, Professora de Direito do Trabalho na Graduação e Pós-Graduação.
______________
Notas de Rodapé
1 Bacharel em Direito e Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Tiradentes - Pós-Graduando em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo - ex-Diretor de Recursos Humanos e atual Assessor Jurídico da Unit - Professor Preceptor da Universidade Tiradentes. Assessor Jurídico da Federação dos Estabelecimentos de Ensino - FENEN/SE e Diretor Jurídico do Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino - SINEP/Alagoas
2 Bacharel em Direito. Especialista em Direito Material Processual do Trabalho - Pós-Graduanda em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica - PUC - São Paulo Auditora do Ministério do Trabalho e Emprego em Sergipe, Professora de Direito do Trabalho na Graduação e Pós-Graduação
3 Art. 57 - CLT - Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.
4 SILVA, Fábio de Sousa Nunes da. Análise crítica quanto efetivação do direito fundamental à educação no Brasil como instrumento de transformação social. Disponível em http://www.lfg.com.br; 26 agosto. 2008
5 Júnior, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Editora Podivm - 2008 -Bahia - p. 703
6 CF/88, art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
7 Júnior, Dirley da Cunha. op. cit. p. 706
8 Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 908-909
9 Cassar, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói - Impetus - 2008, p. 130
10 Cassar, Vólia Bomfim, ob. Cit, p. 132
11 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 9ª Ed. - São Paulo, Atlas, 1999, pág. 420.
12 Pereira, José Luciano Castilho. Professores: direitos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores no ensino privado/homenagem a Evandro Lins e Silva; José Luciano de Castilho Pereira, Coordenador - São Paulo: Ltr, 2008, p. 168-169
13 Lima, Francisco Gérson Marques de. O professor no direito brasileiro: orientações fundamentais de Direito do Trabalho - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008, p. 186-187
14 Monteiro, Carlos Augusto M. O.. CLT Interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Antonio Cláudio da Costa Machado, organizador; Domingos Sávio Zainaghi, coordenador- - Barueri; SP: Manole, 2007, p. 76
15 Delgado, Maurício Godinho. Ob. Cit. P, 911.
16 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. Atlas - São Paulo - 2008, p. 533
17 Martins, Sérgio Pinto. Comentários à CLT / Sérgio Pinto Martins. - 11. Ed - São Paulo: Atlas, 2007, p. 107
18 De Oliveira, Francisco Antonio. Duração do trabalho. Jornada de trabalho. Duração e horário. Trabalho extraordinário. Trabalho noturno. Trabalho em regime de revezamento. In: Giordani, Francisco Alberto da Motta Peixoto (Coord.) Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao Ministro Milton de Moura França. São Paulo: LTR, 2000, p. 459.
19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 11ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2000, p. 458.
[5] Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed - São Paulo: Ltr - 2006 p. 140
20 Cassar, Vólia Bomfim. Ob. Cit., p. 76
21 Cassar, Vólia Bomfim, ob. Cit., p.78
22 Cassar, Vólia Bomfim. op. cit. P. 76
23 Lima, Francisco Gérson Marques de. O. cit. P. 187
24 Cerdeira, Marcelo Tavares, Correlações entre o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica no Direito do Trabalho. artigo publicado no site:
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=74445, texto extraído em 01/03/2009
25 PINTO, José Augusto Rodrigues. “Curso de Direito Individual do Trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual”. 5a Ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 74.
26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro - Curso de Direito do Trabalho, 1993.
“Trabalho em Revista”, encarte de DOUTRINA “O TRABALHO” – Fascículo n.º 150, Agosto/2009, p. 5157.